摘要:劳动权的内容可分为两大部分:劳动关系外的劳动权和劳动关系中的劳动权,劳动关系外的劳动权就是劳动就业权。中国共产党的十六届四中全会提出了建设“和谐社会”的发展目标,和谐社会要求实现充分就业,实现劳动者的劳动就业权,这就要求必须从立法、行政执法和司法等方面构建、加强和完善劳动权就业权的法律保障制度。

关键词:劳动就业权  和谐社会  充分就业

党的十六届四中全会提出了建设“和谐社会”的发展目标,而和谐社会的基本特征就是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处,这就要求实现人的自由、平等以及各种基本权利。劳动权是劳动者的基本权利,而劳动就业权是实现劳动权的基础。在当前我国社会经济条件下,劳动就业问题已成为国之大事、民之根本。劳动者劳动就业权的实现是构建和谐社会的关键,要实现劳动就业权就必须加强和完善劳动就业权的法律保障。

一、劳动就业权是劳动者的一项基本权利

劳动是人类最基本的社会活动,是推动社会发展和进步的源泉和动力,劳动者则是劳动的主体。劳动权(又称工作权)是劳动者的基本权利,是指宪法和劳动法保障下的劳动者获得劳动就业机会并在劳动过程中得到基本保障的权利,也是人权的一项基本内容。(劳动权的产生和发展,与人权观念有着密切的联系。参见林嘉:《宪法学与劳动法学——从人权与劳动权视角的探讨》,载徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国公安大学出版社2001年版,第628—644页。) 劳动权的提出与现代工业社会的发展有着密切的关系,社会分工的不同使劳动者不可能像农业社会那样实现自给自足的生活,劳动者必须通过参加社会劳动来获取劳动报酬以维持基本生活。因此,国家和社会必须向劳动者提供就业机会,保障劳动者能够通过提供劳动而获取基本生活来源。在现代,劳动权不仅是经济社会权利的核心,而且是基本人权的核心。劳动权不仅仅是获取物质保障所必需的权利,同时也是实现人的全面发展所必需的权利。此外,劳动权还来源于对人的尊严、社会正义、和平及世界和谐的关注。(参见克里斯托弗?德泽维奇:《工作权和工作中的权利》,载国际人权法教程项目组编写:《国际人权法教程》(第一卷),中国政法大学出版社2002年版,第299页。)

一般认为,劳动权是由一系列权利构成的权利体系,(我国学术界对劳动权的研究,参见徐颖:《劳动权问题研究综述》,载《中国劳动》2004年第1期;许建宇:《劳动权的界定》,载《浙江社会科学》2005年第2期等。) 笔者将劳动权的内容分为两大部分,即劳动关系外的劳动权和劳动关系中的劳动权:

1.劳动关系外的劳动权,笔者称其为劳动就业权,又称就业权。(有学者认为,就业权的主要内容有:就业竞争权、自主择业权、平等就业权、职业安定权、公共就业保障权(获得就业服务、职业培训和失业保险等公共保障的权利)。如果超出劳动法的范围,还包括土地承包经营权。参见王全兴:《劳动法》(第二版),法律出版社2004年版,第287—289页。)劳动就业权包括狭义劳动权(即职业获得权)、工作自由权、就业平等权、就业服务权(含就业训练权)、失业保障权等。劳动就业权的主体是广义的劳动者,是指具有劳动权利能力和劳动行为能力但并未参与劳动关系的公民。劳动就业权是公民针对国家(政府)、就业服务组织和用人单位而享有的劳动权,其中公民针对国家(政府)而享有的劳动权是其中的核心,劳动就业权强调的是国家对劳动者的义务和责任。劳动就业权是劳动权最基本的方面,从逻辑结构上来看,劳动就业权是劳动关系中劳动权的基础和前提,没有劳动就业权,其他后续的劳动权利就无从谈起。因此,劳动就业权是公民最重要、最基本的生存权利,是公民生存和发展的基础。本文仅限于探讨劳动关系外的劳动权即劳动就业权的法律保障问题。

2.劳动关系中的劳动权。劳动关系中的劳动权包括职业平等权、取得劳动报酬权、休息休假权、劳动保护权(劳动安全卫生保护权)、职业培训权、社会保险权、社会福利权、提请劳动争议处理权、参加工会权、集体协商权和参与民主管理权等。这些权利的主体是狭义的劳动者,即具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已依法与用人单位建立劳动关系的公民。劳动关系中的劳动权是主要是劳动者针对用人单位而享有的劳动权,我国《劳动法》的各项制度主要就是围绕劳动者在劳动关系中的劳动权的实现和保障而规定的。限于篇幅,本文并不涉及劳动关系中劳动权的法律保障问题。

在劳动就业权方面,我国《劳动法》确立了劳动者的就业平等权﹑自主择业权﹑就业训练权(属于职业培训权)﹑失业保险权(属于社会保险权)等,但这些权利的内容不够完整,法律责任也不够明确,同时还没有确认就业服务权和失业救助权。目前我国正处在经济转轨时期,利益格局发生了重大变化,再加上劳动力市场供大于求的矛盾,侵害劳动者劳动就业权的现象时有发生,在个别地区或某些方面这还相当严重,如工作自由权受到重重不合理限制、就业歧视现象屡屡发生使得就业平等权受到严重侵犯、就业训练权得不到有效保证、失业保险覆盖面不够充分等。试举一方面为例详言之,目前就业歧视已成为困扰众多求职者的一个重要社会问题。就业歧视是指剥夺和损害劳动者的就业平等权,其中既有基于先天性的歧视,如性别、年龄、健康(乙肝)、相貌、身高、血型、户籍和地域歧视等,也有基于后天性的歧视,如语言、经验、残疾、婚姻状况歧视等。从群体上看,妇女、残疾人、乙肝患者、农民工等是较多遭受歧视的群体,这些劳动者成为劳动就业中的弱势群体。上述现象都严重侵害了劳动者的平等权,也侵害了劳动者的劳动就业权。必须在立法上进行规范,通过劳动法和促进就业法对劳动就业权加以完善并具体化。

二  构建和谐社会必须解决劳动就业问题

中国共产党的十六届四中全会通过的《关于加强党的执政能力建设的决定》提出了一个全新的思想——构建社会主义和谐社会。该决定指出要“坚持最广泛最充分地调动一切积极因素,不断提高构建社会主义和谐社会的能力”,“形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会,是巩固党执政的社会基础、实现党执政的历史任务的必然要求。”有学者认为,所谓各尽其能,就是人尽其才、才尽其用;所谓各得其所,就是人位相适、按劳取酬。人尽其才,才尽其用,就是要把每一个人安排到适合其发挥、发展的岗位上,这也就是我们通常所说的充分就业。由于各尽其能是社会充满创造活力的前提,各得其所是社会利益关系得到有效协调的基础,而只有利益关系得到有效协调才能实现社会的稳定有序、安定团结,社会的各种矛盾才能得到妥善处理,因此,全体人民的“各尽其能、各得其所”是社会主义和谐社会的基本特点。根据该决定的有关论述,社会主义和谐社会的基本内容应当是全体人民各尽其能、充满创造活力的社会,是全体人民各得其所和利益关系得到有效协调的社会,是稳定有序、安定团结、各种矛盾得到妥善处理的社会。这一内容表明,实现全社会的充分就业既是社会主义和谐社会的标志之一,也是实现社会主义和谐社会的基本前提。一句话,社会主义和谐社会应该是实现了充分就业的社会。(参见夏杰长、冯彦明:《充分就业与构建和谐社会》,载《中国金融》2005年第5期。该文指出,从整个社会来看,从某种意义上说,和平时期的社会矛盾主要的就是就业者与失业者之间的矛盾以及由此引起的就业者之间和失业者之间的矛盾。而中国现在面临的正是非常严峻的就业形势,这个矛盾解决不好,就有可能会葬送我们半个多世纪的建设和二十多年的改革开放所取得的成果。因为,生产关系的总和构成经济基础,经济基础又决定着我们的政治制度和管理体制。因此,解决好就业问题对社会政治的稳定意义非凡。)

改革开放以来,我国社会发生了深刻的转型,这种社会转型必然要求构建和谐社会,而构建和谐社会必须着力解决劳动就业问题。近年来,在我国经济高速发展的同时,下岗和失业问题也成为了严重的社会问题。随着我国经济体制的改革的深化,就业结构发生了巨大变化,在就业总量矛盾严重的情况下,就业的结构性矛盾尤其是下岗失业问题日益突出,特别是在当前经济全球化和我国经济结构加速调整的背景下,该矛盾颇有雪上加霜的味道。据国家统计局公布的数据,1999年、2000年、2001年、2002年、2003年城镇登记失业率分别为3.1%、3.1%、3.6%、4.0%和4.1%,呈逐年上升趋势。2004年底城镇登记失业人数为827万人,失业率为4.2%.同年国有企业下岗职工153万人。(参见劳动和社会保障部、国家统计局:《2004年度劳动和社会保障事业发展统计公报》,载http://www.molss.gov.cn/tongji/gb/GB2004.htm.)据估计,如果加上未登记的实际失业人员,失业率可能超过10%.当前,我国的就业形势依然十分严峻,促进就业的任务依然十分繁重。具体表现为以下几个方面:

一是劳动力总量供大于求。我国目前劳动就业面临的主要问题仍然是劳动者充分就业的需求与劳动力供给总量过大之间的矛盾,全国现有下岗失业人员约1300万人(国有、集体企业下岗职工500万人,上年失业人员800万人),2005年新增劳动力、复员转业军人、高校毕业生等需要就业人员约1100万人(其中高校毕业生338万人),两者相加,城镇需要安排就业的人数多达2400万人,按经济增长速度保持在8%左右,在现有经济结构状况下,能够安排的只有1000多万人,年度供大于求的缺口在1400万人左右。同时,农村劳动力转移就业和失地农民的就业问题日益突出。这几类矛盾交织在一起,使得解决就业问题的难度就相当大。

二是就业结构性矛盾突出。下岗失业人员多,就业难;有技能的劳动者短缺,新的产业和企业招不到合格技工。劳动者总体素质偏低,技能人才特别是高技能人才严重短缺已成为经济发展的“瓶颈”;农民工短缺随着部分地区需求的增加而将进一步加剧;大学生当年毕业群体突破300万人,加上2004年没有就业的大学生,青年就业的压力非常大。

三是地区和部门间发展不平衡。中西部和老工业基地、困难行业、资源枯竭地区的下岗失业人员再就业难度加大。已经再就业的人员中,约有1/3的人属于灵活就业,稳定性差,随时可能重新失业。此外,集体企业约200万下岗失业人员的再就业问题也十分突出。

劳动就业问题难度大,涉及面广,既现实又敏感,直接影响着国家经济和社会的发展,也极大地考验党的执政能力。面对错综复杂的社会矛盾,和谐社会的构建至关重要。社会和谐可以为经济社会发展进入黄金发展期创造良好的条件,而社会不和谐就很可能会使社会矛盾激化。中国共产党提出构建和谐社会的目标,为解决劳动就业问题提供了必有的制度保障。一方面,国家必须大力发展经济,采取积极的就业政策,正确处理好发展经济和扩大就业的关系。例如,应当注重发展劳动密集型产业和积极扶持中小企业以吸纳更多的劳动力;应当大力发展非公有制经济以保证经济的活力和持续发展;应采用灵活多样的就业形式以满足各种就业需求。另一方面,要加强相关的制度建设,建立和采取与劳动就业相配套的制度和措施。例如,要健全和完善失业保险制度;采取各种措施建立规范的职业介绍所和就业培训中心,做好就业服务工作。

三、必须从法律上保障劳动者劳动就业权的实现

构建和谐社会,必须解决劳动者的劳动就业问题,而要实现劳动者的劳动就业权,就要求必须建立必要的法律保障机制,从立法、行政执法和司法等方面构建、加强和完善劳动就业权的法律保障制度。

首先,要加强和完善劳动立法,从立法上保障劳动者享有切实的劳动就业权。

在《劳动法》制定之后,一批与之相配套的行政法规、地方性法规和部门规章相继出台,初步形成了中国特色的劳动就业法律制度,对劳动者劳动就业权的保障起了重要作用。但是,现行劳动就业法律还很不完善,其主要问题有:立法上采取将劳动就业的内容规定于综合的劳动法典之中的模式,没有劳动就业的单项立法,而《劳动法》是纲要式、原则式立法,其中劳动就业方面的内容过于单薄;立法层次低,最高立法机关的立法很少,以行政法规、地方性法规和部门规章为主,许多法规是暂行法律文件,修改和变化频繁,法规之间冲突矛盾之处也较多;法律体系尚不够完整,法律内容也不完善,其中就业调控法缺失,反就业歧视法的规定很不完整。总体来说,法律规范尚不够严谨细致,法律责任不够明确,可操作性不强,劳动就业权远远没有达到象民法对民事权利严谨周密的规定那样的完善程度。

由此可见,我国劳动就业立法滞后于社会需求,在我国不同层次的法律渊源(宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章)中,“法律”这一层的规定严重不足,目前的立法还不足以构成劳动就业权法律保护立法的必要体系,这种状况不利于和谐社会和依法治国的实现,有必要尽快制定《就业促进法》、《社会保险法》、《反职业歧视法》等劳动就业法律,构建完备的保护劳动者劳动就业权的法律体系。笔者主张以劳动就业权为轴心和本位构建劳动就业法律的规范体系,具体来说,以狭义劳动权(职业获得权)为轴心构建就业调控法,以工作自由权为轴心构建就业管理法,以就业平等权为轴心构建反就业歧视法(形式平等权为主)和特殊群体就业保护法(实质平等权为主),以就业服务权(含就业训练权)为轴心构建就业服务法,以失业保险权为轴心构建失业保险法。

其次,要完善劳动监察制度,从执法上保障劳动者劳动就业权的实现。

劳动监察是指国家授权劳动监察机构对用人单位执行劳动法进行监督和检查,从而保障劳动法的有效实施。通过劳动监察,既能有效地预防用人单位违反劳动法,又能对用人单位违反劳动法的行为予以纠正和处罚,从而达到保护劳动者权利的目的。因此,劳动监察是保障劳动权实现的重要手段。但目前我国劳动监察制度还存在一些不足和缺陷,如人员和设施配备不足、职权不够明确、监察力度不够、地方政府重视不够、地方行政干预过强等问题。必须改变这种现状,给予劳动监察必要的职权和行政支持,在制度上保障劳动执法的顺利进行。在《就业促进法》等劳动就业法律中,有必要赋予劳动监察机构必要的职权并大力加强执法,从执法上保障劳动者劳动就业权的实现。

第三,完善司法制度,从司法上保障劳动者劳动就业权的实现。

权利的实现必须有相应的救济机制,司法救济是保护劳动者劳动就业权保护的最后屏障。笔者认为,应从宪法诉讼、行政诉讼和民事诉讼“三管齐下”,并考虑构建独立的劳动诉讼,构建完整的劳动者劳动就业权的司法保障机制,下面主要以就业平等权的司法保护为例来展开论述。

就宪法诉讼而言,近年来我国宪法学界已经基本形成共识:中国应当建立违宪审查制度,实行宪法诉讼。(参见王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版;胡肖华:《宪法诉讼原论》,法律出版社2002年版;王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版;王磊:《选择宪法》,北京大学出版社2003年版;张千帆:《宪法学导论:原理与应用》,法律出版社2004年版,第153—201页,第三章“宪政审查与宪法效力”。)笔者建议,全国人大可在学术界充分深入研究的基础上,建立违宪审查制度并在宪法上明确规定。违宪审查机构应通过法定程序,宣布一切侵害公民工作自由权和就业平等权的法律、行政法规、地方性法规和部门规章等规范性法律文件无效。

就行政诉讼而言,应扩大行政诉讼的受案范围,将平等权等纳入到行政诉讼的受案范围之内。我国的《行政诉讼法》将受案范围局限于人身权和财产权受到侵犯的案件,平等权一直被排斥在行政诉讼的受案范围之内。但在现实生活中存在许多行政机关侵犯公民平等权的事件,如公务员招考过程中所涉及的身高、体重的限制以及对乙肝携带者的排斥等实际上都侵犯了公民的就业平等权。行政机关的行政行为侵犯了公民的平等权,从法律关系上来看,其本质上属于行政法律关系,应该纳入行政诉讼的受理范围,否则,按照“无救济即无权利”的原则,公民将在实际上难以享有平等权。

就民事诉讼而言,应充分有效地利用,这是目前比较现实的途径。就业歧视侵犯了一般人格权的核心内容——人格尊严。人格尊严重要的方面就是要求平等对待,就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感,对人的精神健康甚至身体健康造成损害。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定:“自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:……(三)人格尊严权、人身自由权。”据此,受到就业歧视的人可以提起民事诉讼,请求精神损害赔偿。此外,由就业歧视造成的对人格尊严的损害往往带有群体性和阶层性,而不再是单一的个体,例如户籍歧视和地域歧视,笔者建议可以考虑采用集团诉讼和公益诉讼等民事诉讼途径来解决这一问题。

此外,笔者建议考虑构建独立的劳动诉讼。目前法院按照民事诉讼程序来处理劳动就业中的争议,存在一些不利于保护劳动者合法权益的问题,例如程序复杂,时间过长;诉讼成本过高,劳动者一方当事人请不起律师,容易造成双方诉讼地位的不平等,甚至有劳动者打不起官司的情况;审判机构及组成与劳动争议的特点不相适应等。我国目前制定专门的劳动诉讼法尚有困难, 但应该充分考虑劳动争议的特点,在现有诉讼制度的基础上制定一些特殊的规则如完善司法援助制度、灵活运用先行判决和先予执行等,来解决上述问题。待条件成熟,可设立专门的劳动法庭或劳动法院,适用专门的程序来处理各种劳动争议案件,劳动法庭或法院应该遵循为国际劳工组织所认可的“三方原则”。只有建立完善的劳动就业权救济制度,公民的劳动就业权才能获得更好地尊重并得到真正的实现。

原载于《法学家》2005年第5期

  林嘉  杨飞

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