在上海家化工作24年的前总经理王茁通过法律途径重回上海家化,法院要求上海家化恢复与王茁的劳动关系,并支付一个月的薪水,上海家化也表示同意恢复劳动关系。

10月10日,在上海家化工作24年的前总经理王茁通过法律途径得以重回上海家化——上海市第二中级人民法院要求上海家化恢复与王茁的劳动关系,并支付一个月的薪水,上海家化也表示同意恢复劳动关系。

2013年11月20日,上海家化收到证监会上海监管局做出的《责令改正的决定》,认为上海家化财务报告内部控制存在关联交易管理中缺少主动识别、获取及 确认关联方信息的机制等三项重大缺陷。2014年5月上海家化即以严重违反公司规章制度、严重失职、对公司造成重大损害为由,解除了与总经理王茁的劳动合 同。

之后,王茁向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求与上海家化恢复劳动关系。2014年8月4日,虹口区劳动仲裁委做出裁决,对王茁要求上海家化恢复劳动关系请求予以支持。上海家化不服仲裁裁决,向虹口区法院提起诉讼。

虹口区法院经审理,判决上海家化与王茁恢复劳动关系;上海家化支付王茁2014年6月1日至24日的工资4万余元。上海家化不服判决,上诉至二中院。

5个月后,此案有了二审判决结果,法院判令上海家化恢复与王茁的劳动关系,同时支付王茁2014年6月1日至6月24日的工资10520余元。

作为王茁的代表律师,上海市汇业律师事务所吴冬、年沙律师授权律新社刊发他们的二审代理词。

尊敬的合议庭:

上海市汇业律师事务所吴冬、年沙律师接受王茁的委托,担任上海家化联合股份有限公司(下简称“上海家化”)与王茁劳动争议纠纷案件(“本案”)二审中被上诉人王茁的代理人,针对二审庭审情况,被上诉人提出如下代理意见,望合议庭充分考虑并采纳:

无论是根据上海家化内控部门的设置,还是一审法院查明事实,还是上海证监局的《行政处罚决定书》,内控责任人应当是上海家化全体董事、监事、高管,应当是上海家化专门负责内控工作的内控项目管理办公室及内控项目工作小组的人员。

首先,上海家化所谓内控问题(与沪江日化关联交易未披露)主要发生在2009年2月至2012年12月期间,而在2012年4月5日,上海家化不仅成立了 内控领导小组,还设立了内控项目管理办公室(审计室总监周褀任组长)和内控项目工作小组(抽调审计室、企管部、信息部人员专人专职负责内控工作)。内控领 导小组的组长由时任总经理曲建宁担任,时任副总经理王茁与吴英华、宣平一样,仅仅是内控领导小组的成员之一,而上海家化具体的内控工作实际上是由内控项目 管理办公室(之后内部控制项目管理办公室又升格为内控管理部,由董事长直接领导的审计室分管,周褀为负责人)及项目工作小组在负责,其中,内控项目管理办 公室主要职责之一是负责梳理、构建及完善公司内部控制总体架构,识别公司内部控制存在的薄弱环节和主要风险;内控项目工作小组主要职责之一是审核在内部控 制建设过程中存在的问题,敦促各部门进行整改(详见上海家化一审《证据目录》证据7:《公司内部控制规范实施工作方案》)。在2013年10月25日上海 家化审计室内控管理主管毕誉馨向内控管理部负责人周褀发送的邮件附件《内控管理部职责及流程》中也明确讲到:内控管理部的职责之一是“研究公司内控现状, 及时发现潜在风险,发现公司内部缺陷并提出改进建议,并对于发现的内控缺陷下发整改任务单,监督各部门进行整改”。(详见上海家化一审《证据目录》证据 8:《内控管理部职责及流程》)据此,就算内控存在重大缺陷,根据上海家化2012年4月5日公告的《公司内部控制规范实施工作方案》及2013年10月 25日上海家化的《内控管理部职责及流程》的规定,显然应该是上述专职负责内控工作的部门及人员承担直接责任。

其次,根据上海证监局的《行政处罚决定书》,上海家化及上海家化时任董事、监事、高管共计十七人应对关联交易披露承担责任,并且王茁并没有被认定为主要责 任人,只是十七名其他直接责任人之一,对其施以的处罚也是处罚最轻的第四等。然而,受到处罚比王茁更严重的四人中有三人(被处以10万元罚款的总经理曲建 宁、副总经理宣平、董事吴英华)在2014年5月13日王茁被辞退的时候都任职于上海家化,没有任何一人被开除或受到任何形式的处分,而其他被处以3万元 罚款的人员(包括冯珺、方骅)也均无一人受到上海家化任何形式的处罚,既没有被降级调岗,更没有被开除。特别提醒法庭注意的是,曲建宁、吴英华、冯珺、方 骅等人2012年获授的限制性股票不仅每一期都被如期解锁,而且曲建宁、冯珺、方骅还在2015年6月再次被授予股票期权。

上海家化在公告中承认内控问题系公司及董事、监事、高级管理人员的集体责任,在公告最后也明确表示:“公司诚恳地向全体投资者致歉,公司及现任董事、监 事、高级管理人员将以此为戒。”但是事后全公司却只有王茁一人承担责任,也只有王茁一人的股票没被解锁(同期被授予股票的员工有395名,占家化员工总数 的近40%,除王茁以外没有一人的股票有受到影响),上海家化的上述行径显然是在欺骗政府监管部门,欺骗投资者和社会公众。

此外,上海家化在免除王茁总经理职务并辞退王茁的同时,还免除了其董事职务。查阅上海家化历次董事会公告可知,王茁在担任董事期间,与其他八名董事对于董 事会各决议事项的投票始终是一致的,在除谢文坚、傅鼎生(接替了周勤业的独董职位)以外的其他六名董事同样被证监局认定对内控负有责任的情况下,按照上海 家化对于王茁的处理逻辑(董事应当对内控缺陷负责),该些董事的职务也应当同样被免除并被剥夺股票,可见,该些董事当初都投赞成票通过的解除王茁总经理职 务以及提议解除王茁董事职务的决议根本不具有公正性,这些董事显然是将所有责任都推卸给了王茁一人。总之,上海家化如果认为王茁作为总经理存在过错,免除 其总经理职务即可,凭什么还实行双罚制,免去其董事职务?如果上海家化认为王茁作为董事履职存在过错,那么全体董事都应该被免职。这也间接佐证了上海家化 对王茁的处罚根本不具有任何的公正性与合理性可言,上海家化是将全体董监高应当承担的集体责任推卸为王茁独自承担的一人责任。

再次,上海家化自建厂以来就是董事长负责制,由董事长直接掌管公司日常经营及公司财务和审计(上海家化前任董事长葛文耀先生在劳动仲裁阶段、本案一审庭审 两次出庭证明),在谢文坚上任以来,历次内控整改会议成员名单其始终排在第一位,上海家化在《上海证监局行政监管措施决定书相关问题的整改报告》中也明 确:“董事长作为第一责任人立即组织相关人员组建整改工作小组,成员包括董事长、总经理、董事会秘书、总会计师、总经理助理、审计室负责人”。并且,上海 家化被上海证监局认定的关联交易期间为2009年2月至2012年12月,该期间一直是曲建宁在担任上海家化总经理(王茁仅在2012年12月担任了十几 天的总经理,在此之前其只是分管市场和营销的副总),关联交易中最为严重的与沪江日化三千万资金拆借也是曲建宁批的,连时任董事长的葛文耀也是事后才知道 的。据此,如果王茁作为总经理需要对内控事件承担责任,那么原总经理曲建宁和上海家化历任董事长显然更应当对内控事件承担主要责任。如果王茁需要对内控承 担责任而被开除的话,那么曲建宁显然更应被解职开除。上海家化现在不开除曲建宁,却开除了王茁,明显是对前后两任总经理的责任判定采用了双重标准。

上海家化将内控存在缺陷的责任推卸给王茁一人,并仅仅处罚王茁一人,背后真实的缘由是现任董事长在对王茁进行打击报复。

首先,在2014年3月11日普华永道出具内控否定意见的审计报告之前,上海家化就知悉内部控制被认定存在“三项重大缺陷”,但当时上海家化完全认可总经 理王茁在2013年度的工作业绩,上海家化董事会薪酬委员会(成员为谢文坚、张纯和苏勇三名董事)在2013年绩效等级评定及复评中给了王茁C的评价(根 据《员工手册》第九章第四条,C为尚可,而根据《2012年限制性股票激励计划实施考核办法》第十二条的规定:绩效等级C为合格,…激励对象上一年度 考核结果达到合格(C)以上才具备限制性股票本年度的解锁。),并在2014年3月11日的董事会上全票通过了2013年度总经理工作报告,可见上海家化 根本不认为总经理与此有关。甚至于到2014年4月26日,上海家化在其发布的《上海家化2013年年度报告》中还称,上海家化包括王茁在内的董事、监 事、高管已经通过了2013年度绩效考核,可见直到该日,其仍不认为总经理与内控责任有关。为何在不到一个月的时间里,2014年5月12日谢文坚突然告 知王茁要将其辞退?原因是:2014年4月王茁对现任董事长谢文坚给其一人安排股权激励、对谢文坚提出的将供应链优化咨询项目给普华永道的议案均提出了反 对意见,加之王茁此前还坚持公司财务制度,拒绝给谢文坚违规报销其去美国旅行的十几万的发票,就此得罪了谢文坚,才导致其被违法辞退。

其次,上海证监局在《行政处罚决定书》中认定的上海家化的关联交易违规披露行为均发生在2012年12月以前,根据上海家化2013年12月公告的《上海 证监局行政监管措施决定书相关问题的整改报告》以及2014年2月公告的《五届十次董事会决议》:“公司已对关联交易事项审慎自查并如实披露,采取了完善 关联交易管理的系列新举措,公司董事会对与沪江日化发生的关联交易的整改措施落实情况予以确认,相关整改工作完成。”上海证监局也对上海家化的整改情况给 予了认可。可见,在董事会的领导下,王茁在其任总经理期间对于非在其任期内发生的关联交易问题已经积极协助董事会进行了有效整改,不仅对内控缺陷无过,而 且对内控整改有功。而普华永道在上海家化整改完毕后仍然出具了认定上海家化内控存在重大缺陷的审计报告,且该报告与上海家化内控自评报告一字不差,对如此 蹊跷之事,国内各主流媒体、众多财经专业人士都普遍认为该《审计报告》是将上海家化在内控问题上的微小瑕疵进行了严重夸大,并认为“会计师事务所认定其相 关的内部控制失效,并出具否定意见,有以偏概全、小题大做之嫌;上海家化以内控被否将总经理解职,有借题发挥之嫌。其主要目的是抹黑上海家化原管理团队、 清除异己”。

公司内控缺陷不同于产品质量缺陷,其并非是法律意义上的重大缺陷。在本案中,上海家化被普华永道认定为内控缺陷的核心问题是关联交易违规披露问题。需要向 合议庭说明的是,关联交易本身并不违法,只是需要对关联交易进行披露。另外,就算关联交易未按规定披露,也并不构成严重违法违规。对此,上海家化也在其 2015年6月13日发出的《关于收到上海证监局<行政处罚决定书>的公告》中明确表示:“《行政处罚决定书》中未认定公司存在重大信息披露 违法行为或欺诈行为,公司未触及《股票上市规则(2014年修订)》13.2.1条规定的重大违法退市行为。”,可见,上海证监局和上海家化都不认为此次 违规事件属于“重大违法违纪”,上海家化凭何认为王茁就构成“严重违规”?

再次,上海家化专职负责内控工作的审计室、内部控制项目工作小组、内控项目管理部没有一人承担责任,对于与沪江日化的关联交易问题负有直接责任的曲建宁不 承担责任,专门分管内控、直接受董事长领导的审计室总监周褀也不承担任何责任(其不仅没有因内控缺陷被上海家化追究任何责任,反而在本事件之后被升职为总 监,其2012年获授的限制性股票不仅每一期都如期解锁,而且在2015年6月再次被授予股票期权),却只对王茁一人“严格要求、特别对待”,颠倒黑白地 认为公司的违规行为完全是由不分管内控管理部和审计室的王茁一人造成的,让其一人承担责任,并且一步到位,直接施以最高级别处罚(根据上海家化《员工手 册》第十二章第二条2.1的规定:“公司对员工的违纪行为,将视情节轻重相应给予书面警告、记过、经济处罚、离岗培训、解除劳动合同的处分。”),进一步 佐证了谢文坚对公司董事、监事、高管的过错认定采用的是双重标准,尽失公正。董事长谢文坚对总经理王茁及其分管人员采用的是“马列主义”(王茁分管的财务 总监丁逸菁在第二批限制性股票没有解锁的情况下于2014年5月12日被迫辞职),而对其自己和由其领导的部门和人员(如前任总经理暨现任董事长科学顾问 曲建宁、审计室总监周褀、董事会秘书冯珺)采用的是“自由主义”。如果如此昭然若揭的行为都不能称之为打击报复,那什么才能算作是打击报复?

对于一位能在股东大会上对公司的中小股东叫嚣“给我扔出去”的董事长,我们完全可以想象其会以同样甚至更蛮横粗暴的方式对待其下属及员工。

最后,王茁作为总经理,主要负责的是公司全面的生产经营、市场销售、品牌等各项日常工作,而并不仅仅只有公司的内控治理。根据上海家化五届十一次董事会通 过的《2013年度总经理工作报告》,2013年,公司在王茁的带领下取得了卓越的成绩(2013年上海家化产品销售收入达到43.81亿元,业绩同比增 长了12.17%,净利润达8亿元,同比增长了28.76%)。2013年7月1日上海家化股票被列入上证180指数样本股,上海家化管理团队还入选了 “2012中国主板上市公司十佳管理团队”。并且,王茁在2012年被任命为总经理的时候,上海家化股票价格是49.35元,在2013年度中国股市大盘 下跌的情况下,2013年12月31日上海家化的股票复权价格为63.9元,比王茁上任时增长了30%,可见王茁的工作得到了资本市场及机构投资者的高度 认可,上海家化显然不能因所谓的“内控问题”就全盘否定总经理的全部工作,并将其一棍子打死。

此外,在王茁担任总经理的同一时期,担任上海家化独立董事及董事会审计委员会委员的周勤业是上海证券交易所总会计师、副总经理、中国注册会计师协会审计准 则委员会委员,而公司另一独立董事及董事会审计委员会委员张纯(同时在2013年9月至11月担任了上海家化代理董事长)是上海财经大学会计学教授、博士 生导师。如果周勤业和张纯这二人都没有发现上海家化存在内部控制缺陷,那现在凭什么要求不具有财务专业背景、一向主要负责公司市场和营销的王茁发现内控缺 陷?唯一合理的解释就是该些所谓“缺陷”并不构成内部控制重大缺陷,之所以被普华永道出具了否定意见,完全是现任董事长谢文坚的旨意,以此实现既抹黑了前 任葛文耀又打击、清除了王茁和财务总监丁逸菁的目的。而3月13日发布内控被否公告当日,上海家化的股价不跌反升(涨幅达6.58%)(如果是严重的内控 问题,家化股票在当日一定会大跌乃至跌停),这更进一步佐证了资本市场及家化的投资者根本不相信上海家化内部控制失效,谢文坚拿审计报告指称的所谓内控存 在“重大缺陷”说事,纯粹是在“小题大做,借题发挥”。

纵容包庇只可能是上级对下级,上海家化称王茁“纵容包庇前任董事长私设小金库行为,瞒而不报并阻挠相关调查”并以此作为辞退王茁的新理 由是极为荒唐的,完全是无稽之谈。对此,不仅如一审法院在判决中认定的“原告没有充分证据予以证明,至今也未有相关部门对此予以认定”,而且该理由明显是 上海家化在理屈词穷、黔驴技穷的情况下,为其违法解除与被告的劳动合同而重新编造的借口。

首先,证监会、上海证监局以及上海市公安局经济犯罪侦查总队(简称经侦803)在对沪江日化事件进行调查期间,均悉数调取、复印了相关的财务凭证、账册, 但时至今日,无论是证监会稽查大队、上海证监局,还是公安机关、经侦803、市检察院,没有任何司法或行政管理部门认定所谓“小金库”的存在,也从未以此 追究过葛文耀个人的法律责任。王茁作为公司总经理,不可能在没有政府监管机构或司法机关的官方结论或定性,而仅仅只处于调查阶段或只有所谓相关媒体报道的 情况下,就擅自进行作为。更何况当时平安、上海家化董事会全体成员对证监会、证监局、经侦803等机关对家化调查的情况均完全知悉,董事会当时并未要求总 经理就此事向董事会进行汇报,也没有要求总经理对“小金库”的传闻及证监会所调查的事项采取任何措施,在没有公司董事会、股东大会授权总经理采取措施的情 况下,总经理自然不能擅自作为。

其次,在一审庭审中我们对于上海家化所谓的“阻挠平安调查”一事已经提供了充分的理由和依据予以了驳斥,并且该事件发生在2013年5月,然而在2013 年11月,上海家化仍然与王茁签署了无固定期限劳动合同,也就是说,如果该等事由够得上劳动合同解除事由,应当早在2013年5月上海家化就对王茁作出处 罚,其根本不可能还在2013年11月还与王茁签署劳动合同,并且,该事由上海家化在解除王茁的公告中没有提及,在仲裁阶段没有提及,在一审第一、二次庭 审中也没有提及,而是在第三次庭审时才提出来(此时距离一审立案已逾半年),可见,该事由根本就是上海家化意识到其解除王茁的理由不成立、不充分,得不到 司法部门支持后新编造的借口。我们认为,判定家化解除劳动合同的合法与否,应该是对辞退王茁当时所引用的理由的合法性进行审查(即审查《员工违纪处理通知 书》上所称述的几点理由),上海家化不能在败诉之后才其解除理由进行变更,法庭也不应当接受、审查其提出的《员工违纪处理通知书》之外的任何新事实及新理 由。

再次,上海家化提出所谓“小金库”事件完全是为了陷害和打击葛文耀及其管理团队,辞退王茁恰恰就是谢文坚打击原葛文耀高管团队系列行动的一部分。葛文耀在 我国是中国化妆品行业最具影响力的企业家,也是上海为数不多的知名企业家之一,荣获上海市优秀企业家、全国优秀共产党员、全国“五一”劳动奖章等诸多荣 誉,其虽然被证监局认定在信息披露方面有违规之处,但是葛文耀在沪江日化事件当中不存在任何主观过错,也没有为自己谋取任何的私利,其是问心无愧,对的起 上海家化退休员工的(当时完全是因为退休员工退休工资很低,医药费用自己承担的部分又过高,退管会向公司提出要投资理财,葛文耀出于关心上海家化退休员工 的目的,为退休员工能有更好的生活保障,才安排退管会入股沪江日化)。对此,上海家化退休员工还专门发表正式声明称:“我们退休职工都知道葛总多年来一直 十分关心退休职工,为退休职工争取了共享费,以改善退休职工的生活…当前上海家化所发生的这个事端,其目的无非以此再次挑起事端,来诬陷葛总…” (见我方一审《证据目录三》三“2014年12月16日劳动报文章:《家化退休职工发表声明力挺葛文耀》”)。

上海家化既没有任何证据证明王茁 “工作责任心不强”、“严重失职”、“严重违反公司规章制度”,也没有任何证据证明其遭受了何种损失、损失多少,更没有考量王茁过错程度与应承担责任的大小,其单方面解除与王茁先生签订的无固定期限劳动合同属于恶意解除、违法解除。

上海家化在《员工违纪处理通知书》称王茁“责任心不强”,却既没有指出王茁的何种行为证明了其责任心不强,也没有指出《劳动合同》或者《员工手册》的哪一条讲到 “责任心不强”上海家化就可以免除员工职务,解除劳动合同。

上海家化称王茁“严重违反公司规章制度”,却没有明确违反了公司的哪一部规章制度、规章制度中的哪一条哪一款。

上海家化称 “王茁严重失职”(《员工手册》第3.1.3.2条对“严重失职”的定义是:“因失职造成公司形象、名誉、财产和利益重大损害的,包括使公司受到新闻媒体负面报道…”),却没有提供任何证据证明审计报告的公布使上海家化形象、名誉受到了何损失以及损失的大小。

上海家化至今无法指出王茁的哪个行为违反了《员工手册》的哪一个条款,也无法证明其受到的损失,这恰恰证明了王茁在工作中的清白无辜,如果王茁在任总经理 期间有中饱私囊、营私舞弊或有任何有违忠实、勤勉义务行为的,董事长谢文坚一定会拿这些来说事,而不会拿内控缺陷这样一个极其牵强、根本站不住脚的的理由 来说事。

王茁是先与上海家化建立的劳动关系,再相继被聘任为品牌经理、副总经理、总经理的,其并非是空降到上海家化的职业经理人,并且,王茁在上海家化已经工作了十六年多,对上海家化和上海家化的员工都有深厚的感情,并不存在上诉人声称的“实质上不能恢复履行”的情形。

如一审判决事实认定部分所述:“1991年7月,王茁入职上海家化担任市场部品牌经理一职。1997年4月,原告辞职赴美求学深造。2004年1月1日原 告回国后再次与上海家化建立劳动关系。当月21日,王茁并被聘任为副总经理。2012年12月18日,王茁被聘任为总经理”。据此,王茁与上海家化劳动关 系的建立的时间早于其被聘任为副总经理、总经理的时间,王茁与上海家化劳动关系的建立并不是以公司聘任其担任副总经理、总经理作为前提条件的,并且,我国 的《劳动合同法》并没有将总经理等公司高级管理人员排除在调整范围之外,因此,即使董事会解除了其总经理的职务,并不等同于劳动关系可以相应消灭。

根据《劳动合同法》第48条的规定,“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继 续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”由此可见,恢复劳动关系的救济方式是作为劳动者的第一 顺位救济方式置于支付赔偿金前的。如果因为上海家化单方主张双方丧失了合作基础,法院据此就判决双方的劳动关系不能维持,这不仅与基本事实相违背,也将造 成用人单位只要赔付低额的赔偿金就能够任意解除员工,如此一来,不仅大大降低了公司的违法成本,也会大大提高公司违法解除员工的发生率,这将导致劳动合同 法保障员工合法权益的基本原则变成一纸空文。

并且如前所述,王茁是1991年一毕业就进的家化并在此工作了十六年,而平安只是财务投资者,其对外仅承诺了五年不转让所持家化股票,2017年以后平安 势必会择机将家化股票转手并退出家化,显然,王茁对于家化及家化员工的感情是远远胜于平安及谢文坚对家化及家化员工的感情的,因此,在判决恢复劳动关系 后,王茁完全可以在上海家化担任其他职务,继续为公司发展作贡献,上海家化除谢文坚以外的高管、中层干部及全体员工与王茁的关系也都极其融洽,他们也都非 常欢迎王茁回到上海家化继续工作,公司和王茁之间根本不存在上海家化所谓的已“丧失合作基础”,并且上海家化也完全能够通过调岗的方式继续双方的劳动关系 (这在上海家化也是有先例的,2004年-2012年期间担任总经理的曲建宁在不担任总经理之后就被调整为上海家化董事长科学顾问)。

上海家化原本是中国最优秀的民族日化企业,如今,随着葛文耀先生的离职,独立董事周勤业、张纯、苏勇、财务总监丁逸菁、佰草集配方创始人(上海家化原技术 总监)李慧良、董事会秘书冯珺、副总经理方骅等董事、高管纷纷离职,由谢文坚一人身兼董事长、总经理、董事会秘书三个高管职务,这在中国资本市场上也是闻 所未闻的,同时也证明了谢文坚是在对上海家化原管理团队在进行“政治清洗”,其所作所为已让其自己陷入了众叛亲离的境地。

综上,我们认为虹口区劳动人事争议仲裁委员会及一审法院作出的要求恢复家化与王茁劳动关系的判决认定事实清楚,适用法律正确,我们希望并坚信二审法院能够查清本案事实,驳回上海家化的上诉请求,维持原判。

上海市汇业律师事务所

吴 冬 律师

年 沙 律师

2015年8月28日

(来源:聚美丽

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