在劳动合同中,用人单位往往会和员工约定一段时间的 “试用期”,尤其是在 《劳动合同法》实施后,用人单位单方解除劳动合同的限制颇多、代价颇高,在这种情况下,如何用好试用期的规定就显得尤为重要。

根据 《劳动合同法》第三十九条第一项之规定,在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。

但是, “录用条件”究竟应该如何界定,相关法律法规并未明确规定,理论和实践中也理解不一,这就直接导致试用期解除劳动合同所引发的争议在劳动合同纠纷中占据了一定的比例。

那么,试用期内的录用条件究竟该如何界定呢?

案情简介:

施某于2008年7月15日进入上海某实业发展有限公司 (以下简称实业公司)工作,并于同日签订了书面劳动合同,约定施某在建筑机电事业部担任项目经理一职,合同期限为 2008年 7月 15日至2011年7月14日,试用期为2008年7月15日至2009年1月14日,施某在试用期内被证明不符合录用条件的,实业公司可随时解除双方劳动合同。

2008年9月26日,实业公司向施某送达离职通知书,主要内容为:通过对施某在试用期内工作表现的考察,认为施某在工作方式方法及自身的专业知识上都无法胜任职务的要求,故依据 《劳动合同法》关于试用期的相关规定,与施某解除劳动合同。

施某对此表示不服,他认为,实业公司出具的离职通知书上所写的理由是没有事实根据的。实业公司未提供具体的录用条件和具体的试用期合格标准,其解聘理由不能成立。且不能胜任工作与不符合录用条件是两个概念,根据法律规定不能胜任工作的解聘应当支付一个月工资的代通金。

于是,施某申请了劳动仲裁,后仲裁委出具案件延期通知书,施某遂依法提起诉讼,要求实业公司支付其经济补偿金一个月工资6279元及替代通知期工资 6279元。

裁判结果:

一审法院经审理后认为, “录用条件”应作宽泛理解,不仅包括工作能力、工作态度等简单指标,而且包括劳动者的诚信度以及由此引伸出的对用人单位的忠诚度、劳动者的合作和团队精神、劳动者的个人品行和文明素养等等的综合指标。现无论是双方提交的施某越级发送给客户公司黄某、徐某的邮件,还是实业公司提供的 《来公司一个半月来所做的事情总结》等证据,均表明施某在试用期内的表现不符合用工单位的录用条件,因此实业公司据此解除双方的劳动合同,并无不当,对施某的诉讼请求不予支持。一审法院于2009年6月18日作出判决:驳回施某的全部诉讼请求。

施某不服,提起上诉,二审法院审理后认为,试用期是公司对员工进行全面了解、实质性审核是否符合录用条件的期间。在此期间,用人单位有权在合理合法的范围内对员工的工作表现作出评定,并最终决定是否录用。在双方约定的试用期当中,实业公司针对施某在工作中出现的问题多次与其进行沟通,并最终根据考察评定,列举了四点原因,认定施某不符合录用条件。就实业公司所列举的四点原因,施某未提供有效证据予以反驳,而主张只是工作中存在瑕疵,无法证明其不胜任工作及不符合录用条件。此系双方当事人认识上的差异。施某受聘担任的是实业公司建筑机电事业部的项目经理一职,从双方提供的有关业务往来的证据中可见,该职位在公司中具有相当的重要性,包括对外交流、对内协调,且需具备较高的专业技能。实业公司由此从工作态度、工作能力、个人品行等方面对施某进行考核并无不当。现因施某的表现未能达到工作要求,实业公司据此解除双方劳动合同,于法有据。 2009年10月12日二审法院作出判决驳回上诉,维持原判。

“试用”解析:

根据 《高级汉语词典》的解释, “试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事, “试用期”是指在正式使用之前的应用期间,看是否合适。

换言之,试用期作为劳动合同中的一个特殊阶段,其设立目的在于给予劳动者和用人单位一段相互考察期限,以决定是否建立相对长期的劳动关系。

因此,试用期对于员工来说也是敏感时期,试用期内的表现直接影响着是否能够通过试用考核,成为正式的员工。

根据 《劳动合同法》第三十九条第一项之规定,在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。

可见,试用期解除的实体条件是劳动者不符合录用条件,那么这里就涉及到了什么是录用条件、为什么要设定录用条件、录用条件如何设定等一系列问题。

何为录用条件:

录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件,符合录用条件的,在试用期满时予以转正。

实践中,不少人常常混淆录用条件与招工条件,招工条件仅仅是用人单位在招聘时选择候选人的最基本资格要求。招工条件的撰写应当相对简单,以吸引更多的求职者来应聘,而录用条件则应尽量严密、完善,要更具可操作性。

为什么要设定:

不符合录用条件是试用期解除的实体条件,因此,录用条件设定的重要性不言而喻。

首先,对劳动者而言,录用条件是其开始工作的行为准则,设定了录用条件就相当于为劳动者设定了一个目标指向,其一切行为表现均将围绕这一目标指向而展开;

其次,对用人单位而言,对员工进行试用期考核评估也要围绕事先设定好的录用条件进行,通过试用期评估确定新进员工是否符合录用条件,对于符合录用条件的予以转正,对不符合录用条件的可以立即与其解除劳动合同而不需要提前通知;

最后,对司法机关而言,录用条件则是他们判定用人单位与劳动者解除劳动合同是否合法的重要依据。

条件如何设定:

从上述分析中,我们可以看出,录用条件的设定是试用期解除劳动合同的关键,如果用人单位以不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同,那么应事先规定明确的录用条件,而且要让劳动者知晓。

那么,录用条件具体如何设定呢?

笔者认为,录用条件的设定可以从共性与个性两个方面来进行。

所谓 “共性”,即所有的员工都应当具备的基本条件,比如诚实守信,比如竞业限制义务等等,共性的录用条件可以通过规章制度进行明确。

所谓 “个性”,即每个岗位自身所需的特殊要求,比如学历要求、资质要求、技能要求等。

笔者认为,个性的录用条件可以双方单独签订的录用条件协议的方式加以明确。

那么,未明确录用条件,用人单位是否就不能以此为由解除劳动合同?

通常,用人单位与劳动者是否彼此适应,仅通过面试招录等手续是一时难以得出完全正确结论的,而是要通过试用期的互相磨合,才能看出双方是否真的符合彼此的要求,这也正是设立试用期制度的重要原因之一。在实践中,由于劳动者的工作岗位的种类繁多,用人单位不可能与每一位劳动者约定明确的录用条件,更不可能与每位劳动者将录用条件的所有方面都约定详尽。那么如果没有约定明确的录用条件是否就不能依据 《劳动合同法》第三十九条第一款之规定与劳动者解除劳动合同呢?答案显然是否定的。通常而言,团队精神、职业道德、敬业精神及劳动者所在岗位要求的最基本的工作技能可以当然地被认定为蕴含在录用条件的内涵之中,无需明确约定。

相关案例:

据 《扬子晚报》报道, “试用期间不符合录用条件”是我国 《劳动合同法》明确规定的用人单位单方解约条件。吴江市法院就审结了一起用人单位以 “试用期间不符合录用条件”解除劳动关系的民事案件。法院支持了劳动者的主张,认定用人单位滥用 “试用期间不符合录用条件”这一条款,解除劳动关系属违法行为。

原告胡某是被告一家制衣公司的会计。 2011年3月15日,尚处于试用期间的胡某,在未获知具体理由的情况下,突然被该制衣公司口头通知解除劳动关系。制衣公司认为在试用期间,经财务主管考查认定胡某不能胜任会计工作,且进一步认为在试用期间公司有权以 “不符合录用条件”解除劳动合同,并无需支付经济补偿金。劳动人事争议仲裁委支持了用人单位的意见。胡某不服仲裁裁决,向法院提起诉讼。

法院经审理认为,试用期属劳动合同期间,合同双方须依法行使权利、履行义务。若制衣公司认为胡某不能胜任岗位,则须依据 《劳动合同法》第四十条第二项的规定对胡某进行培训或者调整工作岗位,只有在胡某仍不能胜任工作的情况下,方可解除劳动合同;若制衣公司认为胡某属“试用期间不符合录用条件”,则须依据 《劳动合同法》第三十九条第一项的规定举证胡某录用时的岗位条件以及工作中不符合录用条件的证据。该案制衣公司的解除行为既不符合 《劳动合同法》第四十条第二项的规定,又不能有效举证胡某录用时的岗位条件以及工作中不符合录用条件的证据,所以法院认为制衣公司的解除行为违法,应当向劳动者胡某支付违法解除的经济赔偿金。

提示

试用期是指包括在劳动合同期限内,劳动关系还处于非正式状态,用人单位对劳动者是否合格进行考核,劳动者对用人单位是否符合自己要求进行了解的期限。

《劳动合同法》第十九条规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

《劳动合同法》第二十条规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

《劳动合同法》第二十一条规定:在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

作者:北京盈科(上海)律师事务所 唐付强

稿件来源:上海法治报  2013年1月28日   第B07版:B07-律师说法

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