【内容提要】:在2014年中,法律方法论的研究成果集中于凸显自身的实践功能,力图对法学研究和法治实践发挥直接而明确的推动作用,这一宏观指向体现在以下三个方 面:在理论基础方面,法教义学和社科法学之争并未达到剑拔弩张的程度,其背后的共识是法学研究应当取长补短,在各自分析视角内为法治实践提供最优参考。在 自身理论体系方面,法律解释、法律论证等具体法律方法的研究,也特别强调以史为鉴和案例分析,最终落脚点也是为当前的法治实践服务。在法治建设的实践方 面,法律方法论对现在的宏观法治理念和微观的司法制度,都有重要推动作用,案例指导制度就是典型例证。关注法治实践,为法治建设提供重要的理论参考,将继 续成为法律方法论研究的整体取向。

【关 键 词】:法律方法论/法律解释/法律论证/法教义学/社科法学/案例指导

【作者简介】:孙光宁,山东大学(威海)法学院副教授,法学博士;焦宝乾,山东大学(威海)法学院教授,法学博士,博士生导师,威海 264209

【标题注释】:司法部2014年度国家法治与法学理论研究项目“实现个案正义的法律方法论研究”(14SFB3003)。

【来源】:《山东大学学报:哲学社会科学版》(济南)2015年第20153期第150-160页

2014年,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》为中国法治的持续深入发展提供了纲领性的指导方向,法律方法论的研究也不例外。法治实 践需要相应的法学理论,成熟的法学理论为法治实践的展开提供了重要的智力支持,是法治进程真正深入推进的保障。从上个世纪90年代开始,法律方法论的研究 在中国法学研究中已经成为“显学”,显示出了强大的生命力,其根本原因也在于此。经过了二、三十年的发展,中国法律方法论研究日趋成熟,与司法实践的结合 也逐渐凸显,方法论意识和能力已经成为培养和衡量法律人才的重要指标。在2014年度,法律方法论研究在理论深度上和实践应用上也都有所提升和加强,前者 主要表现在学科属性的争议及其厘清,后者则主要表现在对制度建设、司法人员素质和法学教育等方面。

  一、理论基础的探索与提升:法教义学与社科法学之争

   在法学研究中,始终存在着“根据法律的研究”和“关于法律的研究”的分野,从学术流派的角度大致指向了法教义学(教义法学)与社科法学,对二者关系的反 思和分析成为2014年法学研究中比较引人关注的话题。从总体学术发展脉络和传承来看,法律方法论总体上属于法教义学的分支,或者说,法教义学是法律方法 论的理论基础,前者与社科法学的关系直接对后者的发展进程产生影响。因此,如何面对法教义学与社科法学之争,成为本年度中法律方法论研究不可回避的基础问 题。

法教义学和社科法学之争在2014年有着多种表现。5月24日,中国政法大学法理学研究所和《环球法律评论》编辑部主办的“多学科 背景下的法学及其方法”学术研讨会中,第一单元的主题正是“法学研究的方法论分野:社科法学与教义法学”,具体发言主题包括“法教义学与法的性质”、“法 律教义学与法学研究的本土化”、“法律变革的逻辑:社科法学与教义法学的较量”等。5月28日,“社科法学与教义法学的对话”学术研讨会在中南财经政法大 学举办。8月30日,上海交通大学凯原法学院主办“中国法律学术的社会构建及其方法”。如果说前两次会议偏重于方法论的论创新,那么后一次会议则偏重于创 新后的方法论如何付诸于中国法律问题意识。这几次会议都设置了与法律方法论研究相关的单元进行研讨。

法教义学与社科法学之争较为集中表 现在“社科法学与法教义学的对话”研讨会中,该会由北大法学院主管的集刊《法律和社会科学》编辑部,联合《法学研究》编辑部、中南财经政法大学法学院、 “社科法学连线”共同举办。举办这次对话会的目的,就是让这两个领域的学者相互沟通,从而发现社科法学和法教义学的知识竞争与互补关系。因此,这次会议除 了邀请来自社科法学的中青年学者以外,还有来自部门法领域的数十位中青年学者。本次会议中社科法学几篇比较有代表性的论文刊登在《法商研究》2014年第 6期中,该专栏的题目为“中国法学研究格局中的社科法学”。在论文方面,以上两个法学研究取向的争锋也有其他成果表现和特点。总体而言,社科法学论文成果 的作者多是法理学研究者,而以法教义学为主题发表论文成果的作者,多数是部门法研究者①。在2013年中,部门法学者特别强调了教义学属性,并利用多种具 体的法律方法对自身涉及的实践问题进行了有效回应②,这一点在2014年得到了延续和深化。可以说,虽然法理学研究中并没有在专门阐释法教义学方面做出特 别突出的数量上的贡献,但是,法教义学实质上已经在部门法中得到了普遍认可和接受,并逐渐自觉地遵循这一进路来展开研究。除了分别单独研究法教义学和社科 法学的论文成果之外,还有学者侧重于将二者进行比较研究,得出了更加全面的结论。

具体到学术观点而言,我们也可以按照以上法学流派分别 进行概括。一方面,在社科法学的学者中,苏力延续了其对法律思维的怀疑③,认为传统的政法法学已经式微,法教义学研究中想像的法律解释者稳定而统一,仅仅 是法官或是以法官角色思考的法学学人。社科法学关注的法律适用者或解释者不局限于法官,常常也包括一切相关案例或纠纷的裁断者,有法院,也有其他适用解释 法律并作出决定的行政机构决策者。目前,部门法学已经突破了传统的法教义学,开始向社科法学转向④。陈柏峰认为,社科法学有一定的前提倾向,包括研究对象 的经验性、问题意识来源的实践性、对法规范和法秩序态度的中立性、对法规范和法秩序进行评判的标准的多元性,中国的法律实践、法学研究和法学教育对社科法 学有着更广泛的需求,主要表现在社科法学可以帮助理解中国法治实践,参与中国法治建设,提炼中国法治和法学理论等方面⑤。侯猛则指出了社科法学的比较优 势:填补法学与其他社会科学的空隙、通过经验研究形成中国的法律理论、解决法教义学不能解决的问题、职业训练、智识挑战与政治判断等⑥。王启梁也表达了类 似观点,认为社科法学在中国的意义在于,促进法律与社会差距的弥合和培养素养全面的法律人才两个方面⑦。由此可见,虽然社科法学自身并没有完全一致的理论 分析进路,但是,社科法学保持着法律对社会的开放态度,强调法律的实际效果。侧重于社科法学的学者也都从不同的方面强调了这一态度。另一方面,法教义学的 研究者也强调了法律规范的重要性及其地位。如雷磊认为,法教义学坚持对于法律事业的内在态度,是一种典型的“法学内的法学”。它所主张者不外乎三点:认真 对待法律规范、法律是一种规范、法学应坚持规范性研究的立场⑧。其对教义学的强调也散见于部门法学者的前述分析之中。

还有学者总结比较 了法教义学和社科法学之争,提出了一些综合性观点。谢海定认为,法教义学和社科法学的竞争关系表现在以下几个方面:基本预设的差异、法学知识科学性问题争 辩、法学知识自主性问题争辩、对法治实践及道路的不同理解和偏好⑨。从社会条件来看,柯华庆认为,社会稳定时期,教义法学占主导地位,社会变革时期,社科 法学称雄⑩。熊秉元认为,教义法学和社科法学的相对关系,非常类似于规范式思维和后果式思维。社科法学,可以说是教义法学的基础;而教义法学,可以说是社 科法学的简写或速记。在教学和实际运用时,不必每次都追根究底,由社科法学中找理论基础;由各种教义出发,可以大幅降低思考和操作的成本(11)。尤陈俊 认为,对今天的中国法学研究而言,真正有助益的不是两个正在成长的学派之间那种意气化的、截然对立式的立场宣誓,而是在立足于中国法律实践和充分了解对方 的基础上的彼此欣赏和互鉴(12)。由此可见,学者们针对法教义学和社科法学之争,更多的是采取了比较稳健和谨慎的态度,力图通过二者的融合来推动法学和 法治的发展。

从2014年度法教义学和社科法学之争中,法律方法论可以收获良多。从正本清源的角度来说,这些争论在论及法教义学时,通 常会涉及适用法律规范的方法和路径,这些正是法律方法论的核心内容,也再次肯定了法律方法论作为法教义学的核心地位。再如,学者们比较稳健和谨慎的态度, 可以推动法律方法论的研究以更加开放的姿态面对司法领域中的诸多问题。前述比较综合性的观点提醒法律方法论研究,不能仅仅局限于严格适用法律规范,还应当 超越技术层面关注司法在社会中的实际运行。司法裁判并非如学术研究那样可以强执一端,而是一个综合性的决策过程,需要吸收多方面的视角和观点才能够形成最 为全面、稳妥和细致的答案,单独依靠法教义学或者社科法学都难以到达这一目标。法律方法论以司法为最主要的分析对象和场域,其实践意义和表现也应当全面吸 收来自于社科法学的经验性结论。

  二、法律方法论体系的充实与完善

  在2014年度中,法律 方法论的各个分支仍然表现出持续发展的态势,比较传统的法律解释方法依旧占据着主要地位。由于法律解释一直强调裁判理由的合法性基础,这一点与近年来部门 法学自觉推崇的法教义学有着内在一致性,因此,法律解释仍然在部门法研究中得到了广泛应用。其他具体的法律方法也有各自发展的特点,详述如下。

(一)法律解释方法

从历史发展和学术积淀的角度来说,法律解释方法是整个法律方法论体系中最为深厚的,其影响力和成果也最为突出。具体到2014年度的法律解释而言,学者 们的研究成果更多的集中于其实践运用,也就是在法治建设中发挥实际作用。有学者认为,我国的法律方法论研究即将进入第二个发展阶段,即在关注一般理论研究 的基础上,开始法律解释规则及其运用研究。这是展现法学理论和法律方法论实用品格的开始(13)。

在具体解释方法上,文义解释、历史解 释、目的解释和体系解释等,都已经有了大量的研究成果,相应地,在这个方面继续开展的研究就较少。例如,有学者重新肯定了文义解释的意义,通过运用一系列 以明晰的规则表达的文义解释操作技术,法律文本的意义模糊问题得以消解,有助于提高司法裁判质量,维护司法正义。文义解释规则化操作表征着,实体正义恰以 形式正义为前提条件而获保障(14)。还有学者继续为目的解释辩护,认为立法者的抽象意图确定了法律概念的内涵,因此,为了寻求正确答案,我们必须探究立 法意图。针对立法意图的一些批判是无法成立的。立法意图既是存在的,也是可以被认识的(15)。值得注意的是,以往并没有被普遍重视的一些解释方法,也有 学者挖掘了其实践意义,例如针对合宪性解释,有学者认为,合宪性解释,是指我国各级人民法院在对个案裁判所适用的法律进行解释时,应当将宪法原则和精神纳 入考量范围(16)。

在部门法法律解释的研究中,宪法学和刑法学是比较突出的。前者重视法律解释的原因在于宪法解释学的兴起,而后者对 法教义学属性的强调使得刑事审判中的法律解释成为首选要素。(1)宪法解释研究。有学者认为,我国的宪法实施和宪法监督制度下,有两种意义上的宪法解释: 第一种是全国人大常委会所享有权力;第二种宪法解释固有地存在于任何认同宪法的规范性和最高性的司法过程中,本质上是一种法律方法和司法技艺。第二种意义 上的宪法解释并未被我国宪法所禁止,也无损于全国人大常委会所享有的第一种意义上的宪法解释权(17)。宪法解释方法的历史发展中,存在着两大分支:德国 传统和美国传统,二者分别以文义解释和原旨主义为主导性解释方法。虽然两种传统有着诸多差异,但从20世纪以来却出现了趋同的倾向,以重视社会学解释方法 为集中表现(18)。(2)刑法解释研究。有学者充分肯定了刑法解释的价值,认为刑法解释作为联结刑事立法和刑法适用的桥梁和纽带,在刑事法体系中起着关 键性作用。在对现行生效刑法解释的实证分析后,可看出解释资源的流向和分配(19)。就整个刑法学研究而言,在经历了注释刑法学——刑法哲学——刑法解释 学的范式转换之后,面向司法的刑法学能否将自己的研究对象定位于上述矛盾,不仅关乎理论选择,而且涉及实践取向。发现控辩双方刑法思维的基本规律,发掘其 在解释刑法中的话语空间和在刑法论证中的言语机会,乃是面向司法的刑法学的逻辑起点(20)。

特别值得关注的研究问题是,刑法中的目的 解释方法,有不少学者给予了特殊重视。例如,有学者认为,刑法目的解释虽然在刑法解释方法中居于最高位阶而有助于化解不同解释结论的冲突,但亦因标准判断 的实质化倾向而存在任意解释的风险,这就需要在后果考察过程中接受检验,并通过目的性扩张与目的性限缩来完成,从而不仅形成一个融汇经验性与规范性、规则 适用与效果论证为一体的解释模式,而且还成为一个价值透过结果取向进入并决定规范解释的过程(21)。还有学者认为,对目的的探究,能够赋予解释者以解释 的自由;目的解释主要被用于堵截处罚方面的漏洞,确保刑法之网的严密性与开放性。目的解释的内在危险则在于,会弱化罪刑法定的制约机制,并严重威胁与侵蚀 刑法适用的统一性与客观性(22)。在目的解释的观照之外,刑法中的其他解释方法都能够得到更好的运用,例如类推解释和实质解释(23)。

在2014度中,法律解释方法研究的一个突出特点是“以史为鉴”,不少成果集中于对中国古代法典的解释及其对当代中国司法实践的意义。例如,有学者以 《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》为例,对中国古代的律文解释与近代刑法法条解释进行比较以后发现,它们有相似之处,具体表现为:刑法原则、罪名 和刑罚等的解释十分相似。同时,在解释主体、解释结构和解释效力等方面存在相异之处(24)。《唐律疏议》作为中国古代法律解释的集大成者,在法律解释的 文本形式方面具有“一律一释”、“律释合典”、文本结构的非独立性等特点,这些特点是中国古代法律解释发展的重要经验。中国当代法律解释应当借鉴《唐律》 法律解释文本形式的经验,改进我国当代法律解释的文本形式(25)。除了借鉴唐律解释之外,还有学者以具有代表性的清代注释律学文本为视域,研判了中国传 统法律解释的技术方法和精神意蕴。在法律解释的技术方法上,从字词考据、文义疏解再到文理阐释,中国传统的法律解释与传统汉语中的文义解释路径高度契合。 中国传统的法律解释在技术方法与观念价值上的契合与共融,能够为弥合当前法律发展所面临的技术与观念之间的分裂冲突提供历史借鉴(26)。

在2014度中,法律解释方法研究的一个突出特点是结合案例进行的研究,这也是其实践指向和作用发挥的突出表现。例如,有学者结合”庄丰源案“的分析, 认为人大释法制度作为基本法体制之下两种法律传统的连接点,赋予了全国人大常委会一种新的法律地位,因而容许并要求其在与我国香港地区普通法传统的互动中 发展出独特的法律解释模式,而这种独特的释法模式与“庄丰源案规则”是相容且相互促进的(27)。还有学者细致分析了“甘露案”,认为该案再审判决书中对 于“剽窃、抄袭”的立法本意的法律解释并未被证成,而且也无法被证成,因为该案中此描述性不确定法律概念并不存在多义性(28)。再审法官的判决理由,由 于搞错了解释法律的对象——本来应该对作弊的法律进行解释(在抄袭与考试作弊的竞合关系中没有准确定性),把本来清晰的法律,解释得越来越不清楚。再审判 决理由无视考试作弊的事实和相关的法律规定,而僵硬地把抄袭与科研著述、学位论文等的撰写联系起来进行了限缩解释(29)。针对我国首例“男男强奸案”, 有学者认为,该司法判决在一定程度上诠释了刑法解释的保守性命题,承认、发现刑法漏洞尤其是真正的刑法立法漏洞,然后通过修订完善刑法立法以填补刑法立法 漏洞,而不是通过刑法解释技术来对刑法漏洞进行司法填补,是实现良法之治的基本要求,也是刑法解释的保守性所内含的基本立场(30)。还有学者分析了美国 的“劳伦斯案”,真正影响大法官判断的是他们对于宪法解释原则、遵循先例原则、司法与民主的关系以及法律与道德的关系等基本问题的不同看法。这些基本法律 理念既是特定判决的成因,也有可能作为理由出现在判决书中(31)。需要说明的是,从法律解释的角度分析最高人民法院发布的指导性案例,也属于法律解释方 法研究中比较突出的特点,将在本文第三部分中详述。

(二)法律论证方法(包括法律修辞方法)

法律论证是以证立司法裁判结果为目标的法律方法,其分支之一——法律修辞在最近几年中获得了高度的重视,甚至已经出现了独立的法律修辞学研究。这也是法律方法论体系中新的学术增长点。

在法律论证的基础研究部分,有学者认为,法律论证面向现实生活,需要具备严格的逻辑语言和规范的思维导向,因而无论是基础主义还是融贯论都对法律论证具 有关键作用。从论辩规划的整体性来考量,融贯论能够为思维和言说提供一种秩序层面上的评断标准。法律论证中的规范性融贯作为一种理论层面的标准,离不开语 用学依托实践对言说实践进行考察的思维和进路(32)。还有学者认为,法律论证由实体法律论证和程序法律论证组成,通过程序法律论证体系的构建,其所涉及 的程序法规范论证、程序性事实论证、逻辑推理方法论证、程序性结论论证等,能阐明其论证范围及对实体裁判结论的影响,以获得程序性证明体系的基本内容和方 法(33)。

法律修辞的研究已经成为法律论证中的最主要内容之一,相应的学术成果也非常丰富。就其理论基础而言,有学者专门分析了修辞 与逻辑的关系,认为逻辑与修辞是法律方法的两种要素,是人类司法文明的重要结晶,应被提升到“范式”的高度予以研究。西方法律(学)从传统上被逻辑范式所 主导,到当代修辞范式的复兴,中间经过了一些重大理论转换,并引起了法学思维的重要转变x(34)。法律的逻辑命题和法律的修辞命题是两类不同的命题形 式。前者在法律中表现事物的客观规定性;后者在法律中表达主体的价值期待性。这两种命题又有一定相关性,其最基本的关联根据是它们都从属于法律这种人类言 语现象。因之,无论逻辑命题还是修辞命题,都可以参与法治秩序的建构(35)。法治思维是具有修辞色彩的法律思维,把法律作为修辞是法治思维的应有之义。 法律修辞充分体现了法治思维的价值追求,理顺了法治思维的逻辑结构,增强了法治思维的实践效果,成为法治思维基本状况的展览板(36)。法律修辞规则是约 束法律修辞者进行法律修辞活动的思维性规则和语用论辩规则,它是对特定法律论辩的规则化与体系化。法律修辞规则可为法律修辞学提供统一的科学范式,促成法 治的要求在法律论辩中动态地实现、体系性思维和问题性思维间的融合,并且更利于论辩双方达成裁判结论上的合意(37)。

此外,与法律解 释的研究类似,在2014年度,法律修辞的研究也有“古为今用”的特点:就历史的角度而言,有学者通过考察清代不同程序上的司法判决,可见情理作为清代司 法裁判的法源与律例等共同作用于判决论证,但非同一类型的法源。情理是清代的法律原则。比之于律例适用的逻辑论证,情理参与的论证属于强化、补充逻辑论证 的修辞论证(38)。苏格拉底审判是典型的行为修辞,一开始就将真理与修辞关系之争拉上了历史序幕,并用自身的生命论证修辞必须是追求真理的修辞 (39)。就现实来说,有学者认为,作为言辞说服艺术的调解,离不开修辞技巧的使用。法官在司法调解中合理使用各种修辞方法,既能够有效说服当事人顺利接 受调解结果,又能够有效执行法院的社会治理功能,有助于司法公信力的提高。但法官掌握调解和修辞技巧的能力,只是影响纠纷能否有效解决的一方面因素,更重 要的影响因素是法官运用修辞调解纠纷的主观姿态(40)。在更加宏大的层面上,法律修辞方法所寻求的,是以形式法治为主,并附之以实质法治的方法;旨在思 维的形式和实质两个层面推进法治中国建设。在权力政治言辞过剩的情况下,倡导“把法律作为修辞”的说服方法。这对法治意识形态构建具有十分重要的意义 (41)。

还有学者开始从部门法的角度研究法律修辞,认为刑法修辞学借助于语言这一媒介增强自身的解释力,并通过说服、论辩而取得客观 性与主体间性。修辞的运用可以使刑法学家在建构理论之时,能够在法官、刑法学家和受众之间找到一个大致可以接受的理论方案,使刑法学家说着晦涩的行话、法 官自行其是、民众茫然应对的尴尬局面得以自行消解,从而使刑法理论的解释力、司法判断的可接受性、民众对刑法规范的自愿认同成为了一种可能(42)。可以 说,借鉴法律解释的研究趋势,与部门法结合也将成为法律修辞研究的重要方向。已经有学者从模糊修辞的角度分析了刑法问题,认为模糊修辞能够保证刑法的灵活 性和稳定性,具有说服功能和协调功能,但也存在着一定的负面效应(43)。

(三)其他法律方法

1.利益衡量方法。有 学者提升了利益衡量的范围,超越了仅仅就同质利益进行比较的传统观点和做法,认为异质利益衡量的求解路径存在于从抽象命题到具体情境的转变中,其在具体案 件的法律适用层面是可解的。除了对不同利益本身的内容与形式作透彻分析之外,客观存在的基本共识为妥当的利益衡量提供了合理性论证的坚实基础。通过正当程 序规范利益的竞争与选择过程,发挥法官主观能动性,可以获取为社会所接受的优势利益(44)。还有学者认为,法律所赋予的自由裁量权为利益衡量提供了存在 的制度空间,而法律利益衡量的结果也需要多种理由来证成。其中,实体证成理由需要在相同本质的利益之间进行比较,而双方当事人充分参与的司法过程则提供了 程序上的证成理由(45)。

2.漏洞补充方法。有学者认为,民法中特别重视补充法律漏洞,是有其原因的:民法以任意性规范居多,它虽然 契合了私法自治的需要,但却容易导致对基本权利的保护不足。因此,法官在适用任意性规范时,需要多从保护不足的角度出发,对任意性规范进行合宪性解释,对 保护不足的漏洞予以填补(46)。除了民法之外,商法中也需要重视漏洞补充。有学者认为,现代市场充斥长期而复杂的商事契约,具有风险分担及治理机制等特 征,未必适合套用契约法的典型契约与任意规定,从而法院如何解释契约——特别是填补漏洞——更是关键。依通说填补漏洞方式有二:一为透过模拟推理适用契约 法规定,二为考虑个别交易情境推断“假设的当事人意思”。实务上类推适用有欠严谨,此外解释契约忽略经济逻辑,并不妥当。解释商事契约宜纳入经济分析观点 予以补充(47)。

可以说,在2014年度中,法律方法的各个分支又获得了长足的进步,其理论深度和广度都得到了提升。在全面推进依法治国的过程中,这些进步为法律方法论更好地分析、解决司法实践中遇到的问题,为司法者提供更好的参考,都奠定了良好基础。

  三、法律方法对法治实践的推动与促进

  除了以上理论积淀和 提升之外,法律方法论还能够对法治发挥直接的推动作用。这种作用不仅体现在宏观法治理念层面,还体现在具体的制度建构和运行(主要是司法制度)之中。可以 说,只有在理论和实践两个层面上并驾齐驱,才能够更加全面的凸显法律方法论对中国法学和法治的重要意义。

(一)宏观理念层面

以往的法律方法论研究大致局限在技术层面,缺少对法治建设的宏观把握。我国的法律方法论研究经过几十年来的发展,取得了令人称道的成绩。但近两年的研究 似乎进入了“瓶颈”制约期,面向实践的法律方法研究更是极度缺乏,从而导致具有工具属性的法律方法不能为司法实践提供有力指导。结合当下中国的司法实践, 探讨各种法律方法的实践应用,或许是法律方法论研究走出目前这种“瓶颈”制约的有效途径(48)。近年来,学者的研究更加突出了法律方法论的实践功能,并 将这种功能置于中国法治进程这一特殊背景之下,通过法治思维和理念来重新定位法律方法论。

这一点在2014年度中比以往任何时候都突 出。有学者认为,对作为改革依据之法的理解不能过于狭窄,不能把“于法有据”之法简单地认定为现行的法律条款,而应该运用法律思维或法律方法进行符合法治 方式的确定,只有这样才能使法治中国建设沿着法治方式向前迈进,推进法治中国建设需要法律方法论的积极作用(49)。人们所认同的只是高度抽象的法治内 涵,在法治概念的外延方面还存在着太多的选项,以至于法治像法律一样,也存在着太多的不确定性。其中对“法治方式”的不同理解,在官民思想和行为中造成了 很多的冲撞,甚至出现了以“法治”的名义挫败法治的负能量。如何树立正确的法治思维和法治方式,减少法治实施过程中的负能量,需要对中国正在发生的法治现 象开展深入研究(50)。全面推进法治中国建设属于社会转型的重要活动,既包含法治在内的社会主义核心价值观的塑造,也牵涉人们思维方式和行为方式的转 换。法治中国建设首先涉及管理体制改革,但仅有体制的改变还不足以全面推进法治中国的建设,法学研究者必须注意对法治思维的凝练以及法学教育对法治思维的 普及(51)。法律方法的运用可以使流动的法律暂时停下来变得确定、模糊的法律变得清晰。法律方法不仅可以证成法治的可能性,而且可以通过运用逻辑推理、 发现解释和论证修辞等方法修复法治思维的前提之殇。在法治建设中应该做到:把逻辑规则当成法律思维的组成部分,从而固化法律的意义;在发现、解释法律的过 程中限制法律人的任意创造;通过把法律作为修辞以改造传统的政法思维,使人们的判断与决策更加接近法治理想(52)。通过法治方式的实施可以减少以法律名 义出现的乱象,实现国家治理体系的现代化,保障社会的长期稳定与繁荣。法治方式以法治思维为基础,而法治思维是建立在法律方法的基础上,因而我们需要重视 法律方法在法治中国建设过程中的作用(53)。

法律方法的实践功能除了表现在以上法治整体层面上之外,还有很多微观表现。例如,有学者 认为,就实践功能而言,当代法学方法论有利于为法律工作者(法官)加强自我认知、自我监督与法律适用过程中的安定性,提供科学合理的裁判方法,进而成为维 护和提高司法公信力的重要保障;此外,掌握法学方法论还是提高司法能力的重要手段和实现法官职业化的重要途径(54)。事实上,法律方法对于造法具有重要 的意义,其本身也可以逐渐被法律化,成为法律渊源的一部分。同时法律方法对司法道德性的维护也极为重要。不仅如此,从当前中国的司法境况来看,法律方法对 规范和保障法官的裁判权,乃至推进裁判权的独立行使都具有现实意义(55)。甚至有学者提出以法律方法论作为司法改革的指导思想,是化解我国当前人民法院 改革所面临冲突的良方。它主张法官通过对法律方法的运用而实现依法独立公正行使审判权,实现司法的职业化和民主化的融合,并建立法官能动和法院克制的审判 管理体制,保障法官对法律方法的运用。以法律方法为进路的司法改革在我国会遇到更小的阻力,因而发展前景良好(56)。

(二)具体制度层面

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》新设和完善了相当多的法律制度,尤其是司法制度。而司法过程正是法律方法论主要关注的领域,因此, 除了在宏观法治理念上的贡献之外,法律方法论还可以对具体司法制度的完善大有裨益。由于司法制度比较多样和复杂,也并非所有的司法制度都适合用法律方法论 来分析,结合2014年度法律方法论研究的成果,这里选取案例指导制度作为样本,来说明以上观点。

《中共中央关于全面推进依法治国若干 重大问题的决定》在论及严格司法时明确要求“加强和规范司法解释和案例指导,统一法律适用标准”。由于司法解释在理论上和实务上都已经有了非常丰富的研究 成果,出台于2010年底的案例指导制度就更受到法学理论研究者,尤其是法律方法论研究者的高度关注。案例指导制度对于统一司法适用有着非常重要的意义, 这一点已经在2012年和2013年的中国法律方法论研究报告中有所体现。在2014年,从法律方法论的视角对案例指导制度以及指导性案例所做的研究,更 加全面和深入。

1.案例指导制度的总体定位、效力和参照方式

从历史沿革来看,两大法系对判例制度的共同关注是案例指 导制度出台的重要背景。司法判例制度起源于自然法的发现和习惯法的传承,而且在神明裁判中留下沿革的痕迹。司法判例制度的变化受到制定法发展的影响。制定 法强则判例弱;制定法弱则判例强。于是,英美法系国家和大陆法系国家的司法判例制度走上不同的发展道路。近代以来,两大法系的司法判例制度又呈现出融合的 趋势,对案例指导制度有着重要借鉴意义(57)。还有学者以德国为借鉴对象,认为通过消除所有以往已经颁布过判决中相互冲突的部分,从而维系法律传统的始 终如一,同时通过“发展法律”降低未来发生相互冲突判决的可能性,如何遴选出具有代表性意义的案例,在其“裁判理由”部分应该运用何种司法技术来实现“司 法统一”,都将直接决定着案例指导制度的成败(58)。

虽然最高人民法院《关于案例指导工作的若干规定》中确定了指导性案例的效力为 “应当参照”,但是,这种规定仍有模糊之处,学者们对此展开了更加细致的分析。有学者认为,最高人民法院指导性案例在当前被认为仅有事实上的效力而无法律 效力。调查发现,这一效力定位导致指导性案例在司法实践中遭到忽视。在被参照的过程中,指导性案例实际上决定判决结果,应被赋予法律效力。赋予指导性案例 以法律效力最简单易行的方案是:最高人民法院扩大司法解释的种类范围,将指导性案例规定为一种新的司法解释(59)。还有学者认为,指导性案例所具有的 “应当参照”的效力不仅明显强于《公报》案例,它们也应当成为控辩双方的起诉依据、辩护理由,法院也应当援引它们进行裁判说理,以此来发挥案例指导制度创 制规则的实践品质(60)。我国的指导性案例介于规范权威与事实权威之间,它的效力是一种“准制度拘束力”(61)。其性质可以定位为最高人民法院以案例 解释法律的形式,基于形式正义的“同案同判”构成了指导性案例具有事实约束力的作用原理(62)。还有学者建议以民法解释学为视角对最高人民法院公布的私 法性指导性案例进行梳理和剖析,明确私法性指导性案例具有确认和发现法规则的功能和价值,认为私法性指导性案例所确认和发现的法规则在我国当代具有私法法 源意义(63)。

要在司法实践中参照和援引指导性案例,需要比较案件之间的相似点,法律方法论能够对此提供重要参考。有学者认为,确定 类似案件的比较点就是确定案件的争议问题是否具有同类性。争议问题兼有事实性和法律性。先例的争议问题体现为判决理由及实质事实。案件的比较点或相关的类 似性事项可以延展。类比保证规则和类比保证理由可以帮助、规范类似性判断,并在一定程度上防止类似性判断的专断和失误。从类比保证理由的角度改进未来裁判 理由的撰写,可以使裁判理由与裁判要点的联系更加紧密,有利于指导性案例的使用和案例指导制度的发展(64)。还有学者认为,在指导性案例的援引方式上, 将指导性案例作为判决理由加以援引已成为共识。根据判决理由的最低援引标准,只有裁判要点才能作为判决理由加以援引。进一步地,由于裁判要点能够在事实、 价值要素上与所适用的法律规则相吻合,且具有制度权威性特征,因此裁判要点是作为排他性判决理由加以援引的(65)。

2.具体指导性案例的分析与解读

案例指导制度出台的时间并不长,最高人民法院所发布的指导性案例在数量上也比较有限。但是,这种情况意味着在制度初创时期,每一个指导性案例都是经过深 思熟虑之后遴选出来的,具有很高的质量,非常适合借助于法律方法论的理论资源进行分析和解读。在2014年中,很多学者都从自身的研究视角对具体的指导性 案例进行了分析和解读,取得了丰富的成果。例如,目的解释方法在指导性案例中有比较丰富的适用实践,有学者分析了指导性案例21号,认为该案例带来了一种 新的可能性,即裁判思路的“参照”。在该案中,法官面对适用既有规定可能带来不正义的情况,采用了目的性限缩的方法进行裁判。目的性限缩需要限缩技术作为 依托,在对行政法规范的立法目的进行把握时尤其应当注意逆推法与体系性思考,在对构成要件进行类型化时则需紧密结合立法目的的内在层次(66)。还有学者 分析了指导性案例13号,认为该案的焦点问题的解决都是依靠目的解释方法完成的。适用目的解释方法的难题在于其依据的确定。通过分析其他指导性案例可以看 到,立法目的和司法政策都能够作为目的解释的依据,其中前者还可以分为法条目的和法典目的两个层次(67)。

随着数量上的不断增加,指 导性案例所涉及的部门法也越来越多,从法律方法论视角展开的分析也更加多样。例如指导性案例18号是第一个劳动法指导性案例,就该案自身的判决理由和结论 来说,多种法律解释方法的运用都能够证成其合法性与合理性。但是,作为指导性案例,该案在全国范围内的扩展效果却不容乐观。这从地方法院和劳动力市场两个 方面都可以看出。发生这种情况的原因在于,指导性案例所依附的最高人民法院的公共政策功能存在着不少缺陷(68)。还有学者从体系解释的角度解读了指导性 案例17号(消法案例),认为《消费者权益保护法》与现有民法规则存在体系整合的必要。第17号指导案例在肯定“应告知未告知”的欺诈行为类型,以及理解 和适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿上有重要参考价值,但对前述诸多问题的解决并未形成参照效力,仍有待今后的判例学说作进一步发展(69)。还有学 者从不同的视角解读了指导性案例5号,例如下位法适用的问题和行政垄断改革问题等等(70)。

  结语:在法治进程中凸显实践指向

  法学本身就是经世致用之 学,应当在法治建设的实践中突显其作用。从法治先进国家的经验来看,法律方法论是能够在法治实践中发挥重要功能的,这一点在2014年学者们的研究和反思 中也得到了再次印证。随着《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中所确定的方案逐渐落实,法律方法论的实践功能也将发挥得更加明显和直接, 案例指导制度仅仅是其中的一个比较明显的例证和缩影。在2014年度中,法教义学和社科法学之争并没有剑拔弩张,而是将最终落脚点都放在推动法学和法治的 发展上,这也已经是被普遍接受的共识。作为法教义学的核心,法律方法论的研究也应由此受到启发:经过了二三十年研究的积累,法律方法论早已度过了引介西方 法学相关成果的初级阶段,目前更为重要的目标是在推进依法治国的实践中能够提供理论上的参考。从2014年度中已经取得的成果来看,学者们的研究已经有意 识地提升了法律方法论实践作业的自觉性,不再满足于抽象理论的分析,而是将更多的精力放在向法治现实的贴近、转化、指导和批判之中,这也将成为今后几年中 法律方法论研究的总体发展方向。

①宪法方面如陈征:《从第一次堕胎判决中透视德国宪法教义学》,《清华法律评论》2014年第2期。刑法方面如陈兴良:《风险刑法理论的法教义学 批判》,《中外法学》2014年第1期;刘军:《抽象危险犯的理论基础与实践边界——以法教义学为分析视角》,陈金钊、谢晖主编:《法律方法》第15卷, 济南:山东人民出版社,第390-404页;赵运锋:《以刑制罪:刑法教义学与刑事政策学相互贯通的路径选择》,《北方法学》2014年第5期;董邦俊: 《教义学发展、功能与内涵之刑法学揭示》,《环球法律评论》2014年第4期。民商法方面如汤文平:《论预约在法教义学体系中的地位》,《中外法学》 2014年第4期;刘敏:《论法教义学的体系化功能——以民法为中心》,《西南政法大学学报》2014年第1期;韩强:《法教义学在商法上的应用——以最 高人民法院指导案例15号为研究对象》,《北大法律评论》2014年第1期。

②孙光宁、焦宝乾:《2013年中国法律方法论研究报告》,《政法论丛》2013年第6期。

③苏力:《法律人思维?》,《北大法律评论》第14卷第2辑,相关回应参见孙笑侠:《法律人思维的二元论——兼与苏力商榷》,《中外法学》2013年第6期。

④苏力:《中国法学研究格局的流变》,《法商研究》2014年第5期。

⑤陈柏峰:《社科法学及其功用》,《法商研究》2014年第5期。

⑥侯猛:《社科法学的传统与挑战》,《法商研究》2014年第5期。

⑦王启梁:《中国需要社科法学吗》,《光明日报》2014年8月13日,第16版。

⑧雷磊:《什么是我们所认同的法教义学》,《光明日报》2014年8月13日,第16版。

⑨谢海定:《法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察》,《法商研究》2014年第5期。

⑩柯华庆:《法律变革的逻辑——社科法学与教义法学的较量》,《桂海论丛》2014年第4期。

(11)熊秉元:《论社科法学与教义法学之争》,《华东政法大学学报》2014年第6期。

(12)尤陈俊:《不在场的在场:社科法学和法教义学之争的背后》,《光明日报》2014年8月13日,第16版。

(13)陈金钊:《法学话语中的法律解释规则》,《北方法学》2014年第1期。

(14)魏治勋:《文义解释的司法操作技术规则》,《政法论丛》2014年第4期。魏治勋:《文义解释在法律解释方法中的优位性及其限度》,《求是学刊》2014年第4期。魏治勋:《论文义解释方法的细分释法功能》,《法学杂志》2014年第8期。

(15)陈坤:《疑难案件中的法律概念与立法意图——兼为主观解释论辩护》,《法制与社会发展》2014年第6期。

(16)黄卉:《合宪性解释及其理论检讨》,《中国法学》2014年第1期。

(17)黄明涛:《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》,《中国法学》2014年第6期;杜强强:《目的论的思考在宪法裁判中的功能——从法学方法的角度重读纽约时报诉苏利文及其后续案》,《人大法律评论》2014年第1辑。

(18)孙光宁:《宪法解释方法的两种传统及其启示》,《北方法学》2014年第4期。

(19)李佳欣:《刑法解释的功能性考察》,《当代法学》2014年第5期。

(20)刘远:《面向司法的刑法学建构探析》,《法学》2014年第10期。

(21)姜涛:《后果考察与刑法目的解释》,《政法论坛》2014年第4期。

(22)劳东燕:《刑法中目的解释的方法论反思》,《政法论坛》2014年第3期。

(23)参见周光权:《刑法解释方法位阶性的质疑》,《法学研究》2014年第5期。赵运锋:《刑法类推解释禁止之思考》,《当代法学》2014年第5 期。徐松林:《以刑释罪:一种可行的刑法实质解释方法——以对“组织卖淫罪”的解释为例》,《法商研究》2014年第6期。赵运锋:《刑法实质解释的文本 界限》,陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第16卷),济南:山东人民出版社,2014年,第272-284页。

(24)王立民:《中国古代的律文解释与近代的刑法法条解释之比较——以〈唐律疏议〉与〈中华民国新刑法判解汇编〉为例》,《现代法学》2014年第5期。

(25)董长春:《唐律法律解释文本形式的意义》,《南京师大学报(社会科学版)》2014年第3期。

(26)王志林:《中国传统法律解释的技术与意蕴——以清代典型的注释律学文本为视域》,《法学家》2014年第3期。

(27)黄明涛:《论全国人大常委会在与香港普通法传统互动中的释法模式——以香港特区“庄丰源案规则”为对象》,《政治与法律》2014年第12期。

(28)蔡琳:《不确定法律概念的法律解释——基于“甘露案”的分析》,《华东政法大学学报》2014年第6期。

(29)陈金钊:《重视裁判的可接受性——对甘露案再审理由的方法论剖析》,《法制与社会发展》2014年第6期。

(30)魏东:《从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性》,《当代法学》2014年第2期。

(31)杨贝:《法庭意见、论据与论证——析美国最高法院对劳伦斯案的裁决》,《环球法律评论》2014年第4期。

(32)徐梦醒:《法律论证的规范性融贯研究》,《法学论坛》2014年第6期。

(33)王晓:《程序法律论证基本问题研究》,《北方法学》2014年第4期。

(34)焦宝乾:《逻辑与修辞:一对法学研究范式的中西考察》,《中国法学》2014年第6期。

(35)谢晖:《论法律的逻辑命题与修辞命题——制度性修辞研究之四》,《法学评论》2014年第3期。

(36)魏胜强:《法律修辞:展示法治思维的晴雨表》,《郑州大学学报(哲学社会科学报)》2014年第4期。

(37)吕玉赞:《论法律修辞规则的构造》,陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第16卷),济南:山东人民出版社,2014年,第387-411页。

(38)杜军强:《法律原则、修辞论证与情理——对清代司法判决中“情理”的一种解释》,《华东政法大学学报》2014年第6期。

(39)彭中礼:《真理与修辞:基于苏格拉底审判的反思》,陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第16卷),济南:山东人民出版社,2014年,第423-437页。

(40)侯学勇:《司法调解中的法官修辞及其对司法公信力的影响》,《法律科学》2014年第1期。

(41)陈金钊:《法律修辞方法对构建法治意识形态的意义》,《杭州师范大学学报(社会科学版)》2014年第6期。

(42)姜涛:《刑法修辞学:视域、方法与价值》,《人大法律评论》2013年第2期。

(43)张勇:《模糊修辞的刑法运用》,陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第15卷),济南:山东人民出版社,2014年,第405-415页。

(44)梁上上:《异质利益衡量的公度性难题及其求解——以法律适用为场域展开》,《政法论坛》2014年第4期。

(45)孙光宁:《利益衡量的结果及其证成》,陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第15卷),济南:山东人民出版社,2014年,第172-181页。

(46)杜强强:《论民法任意性规范的合宪性解释——以余丽诉新浪网公司案为切入点》,《华东政法大学学报》2014年第6期。

(47)王文宇:《商事契约的解释——模拟推理与经济分析》,《中外法学》2014年第5期。

(48)赵玉增:《法律方法论研究的实践面向》,《法学论坛》2014年第6期。

(49)陈金钊:《“重大改革都要于法有据”的意义阐释》,《甘肃理论学刊》2014年第5期。

(50)陈金钊:《“法治方式”对中国的冲撞及其反思》,《东方法学》2014年第2期。

(51)陈金钊:《高度重视法治思维的作用》,《环球法律评论》2014年第1期。

(52)陈金钊:《法治思维的前提之殇及其修复》,《山东大学学报(哲学社会科学版)》2014年第5期。

(53)陈金钊:《运用法治方式提升国家治理能力》,《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)》2014年第5期。

(54)张斌峰:《当代法学方法论的现代价值之阐释》,《山东社会科学》2014年第8期。

(55)胡国梁:《论裁判过程中的法律方法》,《政治与法律》2014年第11期。

(56)魏胜强:《法律方法视域下的人民法院改革》,《中国法学》2014年第5期。

(57)何然:《司法判例制度论要》,《中外法学》2014年第1期。

(58)卢佩:《司法如何统一?——以德国联邦最高法院判例为实证分析对象》,《当代法学》2014年第6期。

(59)陆幸福:《最高人民法院指导性案例法律效力之证成》,《法学》2014年第9期。

(60)牟绿叶:《论指导性案例的效力》,《当代法学》2014年第1期。

(61)雷磊:《法律论证中的权威与正确性——兼论我国指导性案例的效力》,《法律科学》2014年第2期。

(62)杨知文:《中国法院指导性案例的“著成”——基于法律方法论视域的分析》,陈金钊、谢晖主编:《法律方法论》(第15卷),济南:山东人民出版社,2014年,第243-258页。

(63)李学成:《指导性案例的法源意义与确认路径——以最高人民法院公布的私法性指导性案例为研究对象》,《北方法学》2014年第6期。

(64)张骐:《论类似案件的判断》,《中外法学》2014年第2期。

(65)黄泽敏,张继成:《指导性案例援引方式之规范研究——以将裁判要点作为排他性判决理由为核心》,《法商研究》2014年第4期。

(66)黄锴:《“目的性限缩”在行政审判中的适用规则——基于最高人民法院指导案例21号的分析》,《华东政法大学学报》2014年第6期。

(67)孙光宁:《目的解释方法在指导性案例中的适用方式——从最高人民法院指导性案例13号切入》,《政治与法律》2014年第8期。

(68)孙光宁:《“末位淘汰”的司法应对——以指导性案例18号为分析对象》,《法学家》2014年第4期。

(69)陆青:《论消费者保护法上的告知义务——兼评最高人民法院第17号指导性案例》,《清华法学》2014年第4期。

(70)郑磊、卢炜:《“旧”下位法的适用性——以第5号指导性案例、第13号行政审判指导案例为焦点》,《政治与法律》2014年第7期;沈岿:《指导案例助推垄断改革——以指导案例5号为分析对象》,《行政法学研究》2014年第2期。

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