要:《民法典》制定过程中应解决劳动法和民法的关系问题。民法是私法的一般法,劳动法应是私法的特别法。在现行法框架中,依附性劳动的本质是需要用人单位单方进一步确定给付内容的债的关系。通过市场配置劳动力资源是劳动法无法离开民法的根本原因,劳动法包含较多弱者保护制度并不足以将其从民法中分离出去。从法教义学角度看,劳动法本身是规则残缺的;劳动关系中特殊的照顾保护义务可以在民法教义学中得到解释;民法中持续性合同规则得到很大发展;公法在私法上的效力理论可以解释劳动法包含公法规则的问题;集体自治的双轨制结构可以将集体劳动法融入民法的制度和理论中。民法典需引入社会化的制度和持续性合同的内容,劳动法应成为私法社会化的发动机。民法和劳动法的上述关系可以在劳动合同单方解除中得到验证。

关键词:民法 劳动法 私法 社会化

作者:沈建峰 中国劳动关系学院副教授

《民法典》制定过程中应解决劳动法和民法的关系问题。民法是私法的一般法,劳动法应是私法的特别法。在现行法框架中,依附性劳动的本质是需要用人单位单方进一步确定给付内容的债的关系。通过市场配置劳动力资源是劳动法无法离开民法的根本原因,劳动法包含较多弱者保护制度并不足以将其从民法中分离出去。从法教义学角度看,劳动法本身是规则残缺的;劳动关系中特殊的照顾保护义务可以在民法教义学中得到解释;民法中持续性合同规则得到很大发展;公法在私法上的效力理论可以解释劳动法包含公法规则的问题;集体自治的双轨制结构可以将集体劳动法融入民法的制度和理论中。民法典需引入社会化的制度和持续性合同的内容,劳动法应成为私法社会化的发动机。民法和劳动法的上述关系可以在劳动合同单方解除中得到验证。

劳动法与民法的关系问题是法学的基础性问题,它涉及劳动法的功能定位与学科定位,也涉及民法的范畴和发展趋向。但在我国目前的理论和实践中这一问题并没有得到很好的回答。在理论上,很多学者认为,“从部门法地位来看,劳动法应为独立的部门法。而从法域地位看,劳动法既不属于公法,也不属于私法,而是具有公私法兼容属性的社会法。”[1]据此,在法律适用时,劳动法的案件不能适用民法的规则,即使是在劳动合同领域,当《劳动合同法》没有规定时,也不能适用民法的一般原理。[2]但也有学者认为,“劳动法与民法之间是特别法和一般法的关系”[3],在规范适用上,“在调整对象重叠的劳动法规范与民法规范、经济法规范和行政法规范之间,是特别法与一般法的关系,即法律适用上特别法优于一般法,一般法补充特别法。”[4]在裁判实践中,主流思路似乎是裁判劳动争议不能适用民法的规则。但不论最高司法机关,还是各地实践中,偶尔都会出现在劳动法领域适用民法规则的现象。最高人民法院2016年11月30日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第28条规定,用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失,当事人请求调整违约金数额的,人民法院可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定予以处理。2000年上海高院也曾提出,“关于劳动争议案件中是否可以适用民法通则、合同法的条文问题,我们认为,劳动法有自己特定的调整对象,审理劳动争议案件适用法律时应首先适用劳动法的有关规定,没有直接、具体的劳动法律规定的,可适用民法通则、合同法等有关法律中最接近的条款。”[5]上述理论和实践上对立并且不清晰的立场,也体现在了立法中。在民法典制定过程中,中国法学会版《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第3条第3款规定,“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、劳动者等自然人有特别保护的,依照其规定。”[6]这等于将劳动法作为了民法的特别法。最后通过的《民法总则》第128条几乎逐字重复了上述草案的条文,却悄然删除了“劳动者”三个字:“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的,依照其规定。”劳动法和《民法典》说再见了吗?答案也许没那么简单,它可能意味着劳动法与民法说再见,也可能意味着劳动法彻底回归民法的范畴!从立法进程来看,接下来制定的《民法典合同编》中有没有劳动合同的位置?或者要引入雇佣合同?对其问题依然没有定论。从目前理论界关于劳动法独立性的讨论来看,其一般是以劳动关系的特殊属性为出发点,同时在劳动法的理念、调整技术等多角度进行。本文也将按照上述思路展开,一一回应相关的讨论,并在此基础上提出民法和劳动法的结构关系。

一、前提论:依附性劳动的本质

关于劳动法能否独立于民法而存在的讨论需要以对劳动法调整对象——劳动关系——本质属性的认识为前提开始。这是因为,按照我国传统法理学的观念,“法律所调整的社会关系种类应该是划分部门法的重要的、第一位标准。”[7]而劳动法理论也是从劳动关系出发讨论劳动法的定位,认为劳动关系具有隶属性或者依附性,[8]从这种依附性或者隶属性出发,人们提出“劳动法所调整的劳动关系是具有隶属性质的关系,……;民法所调整的涉及劳动任务的某些民事关系,则不具有隶属关系的性质。”[9]或基于这种隶属性,认为劳动关系是一种形式上平等,实质上不平等的关系,不同于民法的形式平等关系,[10]所以,民法和劳动法是分离的,分属不同的领域。但隶属性或依附性,形式平等且实质不平等的本质内涵又是什么?目前至少可以梳理出如下三种对其本质的不同认识:

(一)依附性的阶级法视角:劳动者对生产资料的依附

一种在我国早期理论中甚为流行,在现代论述中依然并不罕见的观点从劳动力和生产资料的关系视角理解上述劳动关系中的依附性。“劳动关系是指劳动者与生产资料相结合,实现劳动过程时和生产资料所有者所发生的关系。”[11]以此为出发点,所谓劳动关系中的依附性就是劳动者对生产资料的依附性。该观点实际上是一种劳动法发展早期就已经出现,并在后来前苏联和东德等的理论和实践中得到巩固的依附性理论。被称为德国劳动法之父的辛茨海默(Sinzheimer)曾提出,“依附性劳动的基础是所有权,对生产资料的所有权带来了依附性,对生产资料的所有权是决定依附性的支配力。”[12]而前苏联的劳动法理论则认为,“由于生产关系的基础是生产资料的所有制,所以社会劳动关系的性质要视生产资料和劳动对象归属所有而定。”[13]从劳动力对生产资料依附出发,同时讨论生产资料的归属,将会进一步认为劳动关系中的依附性是劳动力的拥有者——无产者,对生产资料的所有者——有产者的依附,这种理论被称为依附性的阶级法视角。[14]

建立在上述依附性本质基础上的劳动关系无法为传统民法所容纳,例如,辛茨海默就认为,“民法以抽象的人的自由为出发点,将对人的存在关系的调整溯源于人的意志。与此不同,劳动法以通过阶级归属而确定的具体的人的依附性为出发点,对人而言,适用的不仅仅是抽象的意志秩序,而必然存在着特别的存在秩序,该存在秩序的法律效果不是与意志相关,而是与人所处的状态相关。”[15]因此,劳动法应当从民法中分离出来。“只有从劳动法自己的依附性基础,而不是从对劳动法而言陌生的自由基础出发,一个真正的劳动法体系才能够出现。”[16]这种建立在阶级法基础上的观念必然导致劳动法从民法中独立,这一点在前苏联和东德的法律中得到了充分实现,“在民主德国的法律理论中,劳动法被作为独立的法律领域,并且更多被视为是宪法和经济法而不是民事法律的相近学科。”[17]

将依附性理解为劳动者对生产资料的依附,为从政治经济学角度理解劳动关系提供了一个视角,并且对集体合同、工会、劳动斗争等现象有一定的解释能力。[18]但一方面,它是一个政治学的逻辑,而不是一个法学的逻辑。另一方面,也是更重要的,按照这种理解,劳动法的问题是一个阶级与另一个阶级冲突的问题,这样一来,要在根本上解决依附性劳动带来的问题,基本思路应当是消灭劳动力和生产资料的分离,也就是让劳动者成为生产资料的所有者。这样的取向难以融入我国现行宪法所确立的所有权制度框架,更不能成为市场经济条件下,理解我国现行劳动法的出发点。现行劳动法是要在承认私人对生产资料的所有权,承认市场经济的前提下解决社会问题;而不是通过消灭私人的所有权来解决社会问题的。

(二)依附性的身份法路径:对义务人本身的支配

一种发端于基尔克,并且在后世劳动法的理论中广为流传的观点,从人身关系的角度认识依附性。基尔克从德意志历史上的忠诚服务合同(Treudienstvertrag)出发理解劳动合同。“德意志法上的雇佣合同植根于人法。其前身和核心是忠诚服务合同,它是随从与主人之间最古老的合同形式。”[19]在定性上,他认为“忠诚服务合同不是债权性合同,而是人身性合同。”[20]在雇佣合同形成的过程中,它无法完全摆脱上述忠诚服务合同的品性,人法的因素时刻影响着雇佣合同,“在‘主人’和‘仆从’之间创设信赖纽带对德意志雇佣合同来说是概念上内在固有的。”[21]这种观点看到了劳动关系不同于一般债的关系的特殊人身信赖性,以及当事人之间的照顾和保护义务,其也以此为出发点理解依附性问题。“任何雇佣合同都在一定范围内建立了人身支配关系。……。它将当事人双方置于主人和仆人关系中。”[22]据此,劳动关系中的依附是一种人身依附,“通过依附性劳动的合同,不仅仅是所负担的劳动给付依附性的服从于他人(通过给付权利人的具体化),而且给付义务人本身服从于他人的控制。”[23]这种依附性理解在后期的进一步发展,是将劳动关系理解为一种人法共同体(Personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis),“劳动者和雇主之间紧密的人身约束使我们可以将其称为共同体。通过将劳动者接纳入工厂或者雇主的私人领域该共同体才得以产生,共同体的信赖和照顾义务植根于劳动者归属于雇主。”[24]我国学者在分析劳动关系的依附性时,也时常会提出,“将劳动者个人置于雇主的控制范围内,并支配劳动者的人身、人格,而支配劳动力即等于支配劳动者本人。”[25]这与上述人身支配的思路如出一撤。

“这种认为依附性劳动的合同不是劳动和报酬交换的合同而是建立支配关系的合同的理解视角将导致告别债法上的思考方式,并做偏向于人身法的思考方式。”[26]但需要注意的是,即便从人身性出发认识劳动关系,也无法否认其私法属性。因为传统私法恰好是由人身法和财产法构成的。甚至按照基尔克的观点,“德意志法上的雇佣合同作为具有人法效力的独立债权性合同而产生。”[27]尽管如此,这种人身法性质的理解在发展中却潜含着告别私法的因素,因为其本质在于认为劳动关系是一种建立在人身信赖基础上的支配关系,私人的合意仅仅具有启动该支配关系的功能。此后,由于事实劳动关系理论的影响,私人合意甚至丧失了启动劳动关系的功能,加入用人单位组织才是劳动关系的开始。[28]这样一来,作为私法基础的私人自治已经完全被排除,劳动关系的本质是加入企业形成人身依附。在德国,人身支配在纳粹时期最终被发展为与领袖原则相一致的劳动组织原则。[29]劳动法中的合意因素被彻底排除。但是,二战之后这种人法共同体的观念逐渐被抛弃。在理论发生这种变化的前提下,所谓劳动关系中的依附性是一种人身依附的具体含义是什么?学者们认为更多只是一种说辞罢了。

“人法性”这一套话并没有太大说服力,因为并不存在具有确定规范构成和原则、对解决劳动合同的问题大有助益的“人法”。劳动关系因此也不能被称为“共同体关系”,因为它既不符合法律共同体的构成要件(《民法典》第741条以下),也不符合合伙的构成要件(《民法典》第705条)。共同体的概念也掩盖了劳动合同当事人的利益对立。[30]

总体来看,从劳动关系的人身属性出发并不能论证劳动法对民法的独立性。

(三)依附性的债法视角:通过指示权确定给付内容

依附性的债法视角延续了罗马法以来的传统,从债权法的角度理解劳动关系,并努力用传统债法的规则和理论框架解释劳动关系中的特殊现象。理解这种观念的前提是理解民法中债的观念。在传统民法中,“债的关系是一种以一个人相对于另外一个人负担私法上给付义务为内容的法律关系。”[31]或者“债是特定当事人之间请求为特定行为的法律关系。”[32]债的关系的核心是一方当事人相对于另一方承担给付义务,从罗马法开始,给付的内容就被分为了“给(dare),做(fare),履行(preastare)。给是指转移所有权或其他物权的义务。做是一种单纯的行为,它并不暗含权利的转移,比如实施某一劳作,允许享用某一物品等。履行一般既包括给的意思又包括做的意思。”[33]所以,债从来都不只涉及金钱或者物品的给付,行为完全可以成为债的标的,劳动关系是一种以行为为标的的债。在劳动关系这种债的关系中,其特殊性在于“被允诺的不是一个有确定界限的劳动给付,而是通过时间确定并且事先无法划定个别给付界限的劳动给付。”[34]这种事先无法确定的给付,在具体履行中通过用人单位的命令和指挥来具体化,而劳动者则有义务服从命令,听从指挥!这种一方可以命令指挥,另一方面应服从命令即是劳动关系中依附性的具体内涵!从我国现行理论和实务来看,讨论依附性时人们讨论的基本上也是服从命令,听从指挥,遵守规章的认定问题。[35]这样以来,劳动关系建立在债权性合同基础上,它与其他债权性合同的差异仅在于在这种债的关系中,雇主享有了确定给付具体内容的决定权。作为依附性典型标志的用人单位指示权就被置于债法的框架下得到解释。[36]最终“为报酬而劳动被纳入到债权性合同法中,该法建立在参与者的私人自治基础上。”[37]对民法来说,以依附性劳动为基本内容的劳动关系并不是异质而不能容纳的;仅仅从依附性劳动本身无法得出它无法为民法所容纳的结论。

二、观念论:市场配置劳动力资源与社会保护

劳动法与民法分离的第二个层面的讨论在于法律观念。劳动法被认为充满了社会保护的规则,劳动力本身不是商品,劳动法因此应属于社会法的领域,而不是民法的范畴。因此,界定二者的关系必须澄清上述观念上的误区。

(一)市场配置劳动力资源是劳动法无法离开民法的根本原因

1.劳动法起源于市场配置劳动力资源

无论是欧洲劳动法还是当代中国劳动法的产生,都建立在市场配置劳动力资源的基础上。

与梅因所言“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个从身份到契约的运动”[38]的趋势相一致,欧洲主要市场经济国家配置劳动力的过程,也经历了一个从身份到契约的发展过程。以德国为例,通过1810年11月2日的哈登贝格(Hardenberg)改革,行会强制被废止,营业自由被引入。“随着营业自由的引入,劳动关系也被置于合同自由之下。”[39]在此基础上,才出现“雇主相对于劳动者在经济上的优势地位导致劳动条件在很大程度上由雇主单方决定。导致了严重的压榨、超长的工作时间以及在工厂和矿山中雇佣妇女和儿童。”[40]因此国家的劳动保护、团体协议、工厂组织法才逐渐发展起来。在此过程中,虽然劳动合同地位一度被压缩到很小的空间。但毫无疑问,如果没有市场化用工,没有建立在合同基础上的劳动关系,依然坚持身份用工,就不可能有此后的其他劳动法律制度。

我国劳动法的发展与欧洲国家总体趋势相同,但又处于不同发展阶段。1952年我国完成社会主义改造后,劳动力资源的配置开始完全通过身份、计划和行政手段完成,在此期间并没有劳动法的问题。直到1982年前后,我们才逐步开始引入市场化用工,劳动合同制度、劳动争议处理制度等得以恢复,劳动法应运重生。1995年《劳动法》“就是把劳动力市场改革成果变成立法条文,打破了不同所有制企业和职工不同身份的界限,体现了公平竞争的市场经济共同原则,开始与国际习惯接轨。”[41]该法最大贡献在于打破了身份用工和铁饭碗,同时也引入了市场配置劳动力资源的机制。从上述历史过程来看,我国劳动法的使命首先不在于解决过度市场化带来的问题,而在于引入市场化的用工机制,解决从身份到契约的问题。这不同于其他发达市场经济国家。在该法实施11年后,立法机关的评价是“11年来的实践证明,劳动法确立的劳动合同制度,对于破除传统计划经济体制下行政分配方式的劳动用工制度,建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度,实现劳动力资源的市场配置,促进劳动关系和谐稳定,发挥了十分重要的作用。”[42]但11年的实践并不足以彻底改变观念,也并不足以清除计划经济的所有残余,特别是当这种残余以保护劳动者的面目出现时更是如此。劳动法是否是特别私法之争,在一定程度上也反映了劳动力配给市场化还是非市场化之争。

2.民法是配置劳动力资源的基本法律

通过市场配置资源的制度在法律上的落实首先就是民法,民法是保障市场体制存在和发展的基本法律。[43]在市场配置劳动力资源的问题上,劳动法是要发展一套完全不同的规则,还是要在尊重一般市场配置资源的规则前提下,进行必要修正?如果不通过市场经济在法律上的基本工具——合同——配置劳动力资源,如何通过市场手段配置劳动力资源?“社会史和理念史上的争论是,基于所谓的功能失灵,是通过另外一种社会制度代替以合同形式建立和规制劳动关系,还是仅涉及到重建功能发挥的前提,以在坚持劳动生活符合市场的法律行为秩序的制度下实现社会问题的解决?”[44]从目前来看,通过市场配置劳动力资源,最基本手段依然是合同——包括劳动合同和集体合同,而合同的基本规则却包含在民法中。所以,“对建立在私人生产资料所有权和营业及结社自由基础上的经济体制来说,对国家作为中立第三方发挥作用的经济体制来说,劳动法与其两个重要的构成部分:劳动合同法和集体劳动法都属于私法,是不言自明的。”[45]

从主要市场经济国家劳动法发展的情况看,其曾在一定阶段表现出特殊规则越来越多、劳动法告别民法趋势越来越明显的现象。但20世纪后半叶以来,似乎进入到一个反方向的过程:劳动法再次回归到民法之中。在立法实践中,1971年,瑞士通过对《债务法典》的修订,将其第一部分第10节的内容由原来的雇佣合同修订为了劳动合同(Arbeitsvertrag),涵盖了劳动合同、集体合同和国家强制规定等所有现代劳动法的主要内容。德国通过上世纪70年代《民法典》的修订,在雇佣合同一节中引入了劳动关系的概念;2003年债法改革后,学者们提出“从新的立法可以得出劳动合同法再次被融入(Reintegration)了《民法典》这个结论。”[46]通过2017年的修订,《民法典》增加了611a条,对劳动合同进行了明确的界定。而在理论上,“在以前的法律中,劳动者的概念是关键概念,现在劳动合同的概念越来越成为劳动法的核心概念”。[47]这种回归,在很多学者看来,是意思自治观念在劳动法中的重新强化。[48]

我国和其他市场经济国家在劳动法和民法的关系问题上表面看面临同样的问题,但二者却有着方向性的不同:我国劳动法发展的起点是计划经济体制,其制度发展首先是为了引入市场经济的规则,解决市场化不足的问题,而不是解决过度市场化带来的社会问题;我国劳动法立法发展过程深受前苏联计划经济观念下的劳动法理念影响,很多教科书中耳熟能详的表述甚至只是对苏联学说的复述,其理论起点是计划经济下的劳动力配给学说。因此,在一定程度上,我国劳动法发展首先要补的是从计划经济体制下劳动力配给走向市场经济体制配置劳动力资源的课。其他市场经济国家劳动法的发展过程,是往私的法律中增加社会性因素;而中国劳动法发展的过程应该是在公的法律中同时增加私法的因素和社会性因素。

(二)劳动者的社会保护无法让劳动法离开民法

在论证劳动法不是私法的过程中,经常被提到的理由是,劳动法包含有更多的社会保护,也即弱者保护的制度安排;而对传统民法来说,它所缺乏的就是对弱者的社会关照。对此,例如《德国民法典》立法时,基尔克、门格尔都提出了猛烈的批评,要求在民法典中加入几滴社会主义的油。[49]但问题是,“基尔克和门格尔早已一般性的指出,民法典的缺陷是没有顾及社会思想(soziale Gedanken),也即是说这一点不仅仅限于劳动关系,而且一般性的决定了民法的结构。”[50]也就是说,在工业化时代,如何实现弱者保护,不仅仅是劳动法的问题,“将社会思想的实现仅局限于劳动法是错误的,在私法的其他领域也涉及日益顾及社会思想,因为现代工业社会日益增加的技术化和合理化也侵入到了人的其他关系中。”[51]因此,需要实现的改造不是为了解决劳动者社会保护的问题而让劳动法分离出民法,而是要对民法进行社会化改造。

实际上,进入20世纪后半叶以来,民法本身经历了巨大的变迁,各国民法典中都逐渐引入了消费者的概念、格式条款的规制以及劳动者的概念等。而在观念上,学者们认为从近代民法到现代民法,“可以说已经从将人作为自由行动的立法者,平等的法律人格即权利能力者抽象加以把握的时代,转变为坦率的承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由,根据社会的经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人,对弱者加以保护的时代。”[52]如果民法已经在做出这样的发展,劳动法还有必要离开吗?而在具体立法中,“民法在过去30年间经历了一个清晰的转变:从形式平等的合同当事人到实质的、保护导向的视角。”[53]目前的问题只是,在民法缓慢发生上述变化的同时,劳动法的弱者保护机制发展较快。这样一种发展的阶段差异,导致在民法之外存在很多社会保护的劳动法规则,但在本质上这并不足以导致二者分道扬镳。“当今的民法典拥有分裂的理想形象:在自治的个体之外也存在着依附的,从属的个体。”[54]

(三)劳动法属于社会法?

劳动法回归私法在观念上需要澄清的是所谓的社会法理论。国内非常主流的意见认为,劳动法属于社会法,[55]而社会法是与民法并立的法律部门,所以,劳动法应独立于民法。但什么是社会法?社会法是否是与公法和私法相并立的法律部门?在国内并没有什么统一的学说和理论,人们在广义、中义以及狭义上使用社会法的概念。狭义的社会法即是社会给付的法律,涉及公权力主体向私人从事社会给付的规则,劳动法显然并不属于这种意义的社会法范畴。广义的社会法和中义的社会法内涵本身不无争议。有人认为,社会法的基本维度是:维护个人、国家之外的社会利益;平等关系与不平等关系的结合;扶持弱者倾斜立法;强制规范与任意规范;社会基准、团体协议、个人契约;严格责任、惩罚性赔偿与两罚制;行政执法与民间仲裁结合。包含反垄断、消费者、中小企业促进、产业调节法、劳动法、环境法等内容。[56]也有人认为,“社会法是调整维护自然人基本权益而产生的社会关系,其调整方法兼具公力和私力色彩,上述同类型法律规范的总和可以认定为社会法。这类法律包括弱势群体(未成年人、老年人、残疾人、妇女和消费者)的法律、基本生活保障性法律(广义社会保障性法律)、公益法以及教育权利保障法。”[57]还有人认为,“社会法的核心价值在于保护社会弱势群体的生存权利和人格尊严。”[58]总结上述观点,其共同的核心指向在于社会法是保护弱势群体的法律。据此,社会法是一种用价值来划分的法域,但公法和私法的划分却采纳的是形式性标准:无论是主体说、利益说还是隶属说都是采纳一种形式性标准对二者进行划分,社会法与公法和私法并不是在一个角度展开。因此,上述意义的属于社会法并不能排除它同时能归入私法或者公法,一句简单的劳动法属于社会法并不能将劳动法从民法中解放出去。

三、技术论:残缺的劳动法与劳动法、民法教义学的进一步发展

劳动法不能与民法彻底分离,在根本上也源自于劳动法自身存在的技术缺陷以及现代民法、劳动法教义学的发展。

(一)残缺的劳动法

劳动法是为了解决充分自由的雇佣合同引发的社会问题而逐步产生的,这一历史过程决定了劳动法的规范发展过程是立足民法并不断修正。因此,在其他市场经济国家,劳动法规范是以民法规范为前提,以打补丁的形式产生的,残缺和体系不足不可避免,劳动法因而难以形成法典化的体系。且不论像在德国这样的没有劳动法典的国家,《民法典》债编的规定是劳动法最重要的法律渊源。即使对已经制定所谓《劳动法典》的国家,例如法国而言,且不论其法典本身并不是传统意义上的法典,而只是劳动法特别法的汇编,[59]因此很难周延;在具体法律适用上,理论界认为,“在缺乏特别劳动法规则时,在《劳动法典》之外,可以适用《民法典》。”[60]而在规则上,该法第法121-1条[61]则规定,“雇佣合同应服从于普通法律的规定,按照合同双方当事人都认可适于采取的某种方式而签订。”

对我国现行法而言,劳动法的体系和规则残缺也非常明显。梳理现行《劳动合同法》会发现:该法没有劳动合同的缔约规则;没有完整的缔约过失规则,恶意磋商、泄露商业秘密的行为无法得到规范;没有劳动者给用人单位带来损害时的一般性赔偿规则,仅有违法解约的赔偿规则,有限的违约金规则以及个别的损害赔偿规则;没有违约金酌减的规则、没有履行障碍规则等等。而从实践来看,这些问题却时常发生。除外之外,劳动法并不包含民事主体的规则,权利能力的规则,欺诈、胁迫等术语的具体含义确定规则等等。《劳动合同法》缺失上述规则是劳动合同法本身的法律漏洞,还是立法者的观念中这些规则在《合同法》《民法总则》等中已有规定,劳动法没必要重复?上述现象导致的进一步结果是,从立法技术来看,假如劳动法彻底告别民法,对劳动法没有特殊性的规则,劳动立法是要重复规定还是留给民法?

(二)劳动关系中照顾、保护义务的民法教义学解释

一般认为劳动关系和其他民事关系最大的区别在于劳动关系中有很强的相互照顾、保护义务等,这种特点直接导致一些学者认为劳动关系是一种人身关系,因此其无法为民法所容纳。但现代民法教义学的发展表明,劳动关系的这一特点完全可以为传统民法所容纳。债的关系从来不是简单的一个义务和另外一个义务的交换,“债之关系的核心在于给付,给付具有不同意义和功能。除给付义务外,债之关系上尚有所谓的附随义务及不真正义务。”[62]这种附随义务中涵盖了照顾、保护等具体的内容。“任何债的关系的当事人都承担着互相照顾的义务,保护的义务以及促进合同目的实现的义务。越是可以强烈要求对方为给付,该义务越强。在该教义学的基础上足以顾及到劳动关系中的人格性结构,而不用将劳动关系从传统的合同法教义学中分离出来。”[63]与这种将照顾保护义务纳入债法框架下的理解相一致,现代债法也在不断进行制度变革。例如,德国2001年债法改革在修订给付不能制度时,在第275条引入了第3款,从立法资料来看,“该款实际上规定了一个涉及到债务人必须亲自履行的情况,主要涉及到劳动合同和雇佣合同。”[64]在立法上确立了具有亲为和照顾义务内容的债务的履行不能规则。

(三)持续性合同特殊规则的发展

长期以来,主张民法无法容纳劳动法的一个理由是,劳动合同是一种持续性合同,[65]而民法典的法律行为规则以及合同法的一般规则都是以买卖法为原型进行一般化而形成的。[66]因此,民法的规则无法适用于劳动法,例如传统合同无效后发生的是双方分别返还的法律效果,而劳动合同则不能。对此,首先需要明确的是,“私法中也毫不缺少持续性法律关系。”[67]委托、自主雇佣、保管、租赁等等都是类似的合同类型。因持续存在而导致劳动关系面临的法律难题和困境,是所有这些民事合同或者法律关系所面临的共同问题,在一定程度上,劳动法是把民法的一般性问题作为了自己的特殊问题,并用以论证劳动关系的特殊性以及劳动法的独立性。而从学术发展来看,持续性债的关系理论发展首先是民法学者的贡献。“持续性长期债之关系首先由基尔克提出,后经学术及判例的加工并获得承认。”[68]在立法中,《意大利民法典》在第1559条至1570条规定了持续性债的关系的一般规则,德国则通过2001年的债法改革在《民法典》中引入了持续性债的解除规则。经常被用来论证民法存在不足,无法解决劳动合同无效后权利义务协调问题的论点,其实也只是一种偏见。为解决该问题,我国理论和实践界长期主张合同无效后,当事人之间存在着事实劳动关系。但事实劳动关系理论却发端于德国民法学者豪普特提出的“事实合同关系”理论:在特定情况下,“不是通过合同缔结,而是通过事实上的过程就可以建立一种事实合同关系。”[69]在法律效果上,“这种合同关系与其他民事合同的区别仅在于其产生的方式,但他们的存在却原则上是同等地位的。所以,合同法的规则也可以直接适用于事实合同关系,而不是它仅仅被视为类似于合同的法律关系。”[70]“事实劳动关系”是上述事实合同关系的一种类型:在劳动合同无效时,因当事人加入共同关系(EinordnungineinGemeinschaftverhältnis)这一事实而产生事实劳动关系。[71]

(四)公法在私法上的效力

认为劳动法独立于民法的重要原因在于,劳动法中有大量公法规范,如劳动法属于私法,公法规范怎么办?在此首先应明确现代民法本身已经被渗入了越来越多的公法规范,“许多特别民法本身,就是国家管制的辅助工具或替代,足见现代私法自治与国家管制从来就不是壁垒分明,而且枝蔓叶茂,广义的民法,已经越来越难勾勒出它的图像了。”[72]其次,应当区分强制性规定和公法性规定。公法性规范是强制性的,强制性规范大部分也是公法规范,但强制性规定却不一定是公法性规定。这是因为,公法规范的特点是为国家公权力行使提供依据和限制,而强制性规范只强调它不能通过当事人意志而改变。强制性规范大部分情况下,通过公权力救济得到保障,但也可能只是给私人提供一种保护和请求权,而不为公权力介入提供依据。再次,更重要的是,即使就强制性的公法规范而言,现代法教义学已为其进入私法体系找到了解释通道。在劳动法发展的早期,公法和私法壁垒森严的对立着,国家的保护性法律甚至不能给劳动者带来主张权利的可能,它只是公法规范,是公权力机关行为的依据。[73]但在现代法中,公法规则调整国家机关和私人之间权利义务关系,但它会对其他主体发生第三人效力;劳动法中的公法规则给用人单位设置了用公权保障实施的义务规则,但它会给劳动者带来反射性的利益,这种反射性的利益属于可通过诉讼主张的私的利益。[74]对此,例如《瑞士债务法典》第242条第2款规定,“联邦或者州立法中赋予劳动者和雇主公法义务的关于劳动和职业培训的规范,在可以成为劳动合同内容的情况下,赋予另一方民法上的履行请求权。”根据该规定,不履行相关义务首先导致公法的强制,这是其公法性的体现;但其也可以产生民法上的履行请求权,这是该规范的私法效力。[75]

(五)集体自治的双轨制结构

集体合同,无论是团体协议还是工厂协议(用人单位规章)都被认为是最难为私法所接纳的内容,尤其是用人单位规章或者民主管理制度,它不仅涉及劳动者和用人单位的关系,而且涉及劳动者之间的合作关系,很难简单通过契约法的理论进行解释。现代劳动法发展中,大量一流智慧都投入到了该问题的研究中,相关的著述也是汗牛充栋。但在很大程度上却可以认为集体合同理论发展的过程就是努力将集体合同制度纳入传统民法解释框架的过程。从理论发展来看,早期理论首先就是从传统民法理论出发,通过有利于第三人的合同、代理、社团理论等等论证集体合同的效力问题。[76]当然其并没有很好回答为何集体合同对劳动者和用人单位具有强制约束力的问题,也无法解释在一些国家集体合同到期后为何依然具有约束力等问题。但从目前来看,将集体合同纳入私法框架下的努力已经得到一定的成功,有学者明确提出“团体协议是私法上的合同。”[77]其原因在于“团体协议被证实是一个杂糅的产物。私人自治和法律设置在其中得到了统一。团体协议作为私法上协会之间的私法上的合同(法律行为)而成立,但却根据《团体协议法》第1条第1款而发展出了法律规范效果。”[78]以法律行为方式缔结的团体协议,在效力上呈现一种二元结构:对签订者具有合同之债的效力,对受约束的成员具有规范的效力。[79]前者依然完全是债法的逻辑,后者才是劳动法的特别之处。

对更难解释的用人单位规章,学者们也从法律行为理论出发,认为用人单位规章(工厂协议)也可以纳入传统民法的解释框架,法律行为的基本结构就是意思自治加法律承认的法律效果,工厂协议是自治的结果,其法律效力为国家所承认。[80]具体而言,“工厂协议以双轨制(zweigleisig)的方式产生。这种双轨制的产生方式对自治立法的私人来说很典型。自治的私的法律设置者(在此就是工厂委员会和雇主)自我决定颁布私的规则——尽管是通过合意,国家赋予(在工厂协议就是通过《工厂组织法》第77条第4款)该自治的私的规则以规范效力。”[81]也有论者从合同理论出发解释工厂协议的效力,称其为“社会私法”。[82]在我国,论者们也开始从自治的角度分析用人单位规章的法律性质问题。[83]

四、结构论:劳动法与民法的结构关系

总结以上论述,可以认为无论是从对依附性劳动的本质认识,还是从法律的观念和技术来看,随着民法本身的改革和劳动力市场的发展,劳动法和民法的关系不应是分离而应当是趋合。这种趋势,对其他市场经济国家来说主要是民法的社会化和劳动法向民法的再回归;而对中国来说,除了民法的社会化,劳动法本身尚要完成一种追赶,进一步提高劳动法的市场化程度:无论是个别劳动合同,还是集体合同地位都应当提升,其中的自治色彩都应当得到承认。总体来说,“因为依然涉及私人自治性的安排,所以相对于民法(BürgerlichenRecht),劳动法不是足以排除民法基本原则的特别法,而是民法(Zivilrecht)的构成部分,只不过该部分在民法典中仅不完整的得到调整而已。”[84]在劳动法和民法不是分离而是趋合的观点前提下,需要讨论的是所谓趋合的二者之间是怎样的结构?包括在理论体系、法律体系和法律适用等不同方面。

(一)两种不同的进路

在劳动法和民法趋合的前提下,同时也应承认传统民法本身社会保护色彩的不足。在此基础上,可能存在两种不同的解决二者关系问题的进路:

1.作为特别私法的劳动法

一种观点认为,劳动法属于私法,但其却具有自身的特殊性。因此,应保持劳动法的相对独立,同时积极从劳动法和传统民法中提炼出共同的规则,作为私法的一般规则。该理论以加米舍格(Gamillscheg)教授为代表,他认为,劳动法属于私法是不言自明的,[85]但传统民法中的财产法与劳动法,“在法律体系的总体建构上,应当是并立的而不是有隶属性。以此为出发点,发掘出其共性并形成两个领域的总则的道路却是畅通的。”[86]这样以来,就形成了以一时性债的关系,以缺乏社会思想为特征的传统民法领域和以弱者保护,持续性法律关系为特征的劳动法领域并立但又具有共同总则的格局,二者都属于私法的范畴。在这一理论指导下,劳动法和民法的适用关系是,“劳动法的独立性并不意味着什么都必须是不同的,它更多意味着在适用民法典或者商法典等的规则前要先审查,这些规范所要实现的结果与当今的社会国家观念是否一致。”[87]这是一种劳动法独立性更强的审查后才可适用的观念。

2.作为一般民法的劳动法

与上述思路不同,以里夏迪(Richardi)教授为代表的更偏私法化的观点认为,作为劳动法基本构成要件的依附性本身就是私人自治的合同建构的结果。劳动法对民法而言根本不存在独立性。[88]相反,民法本身缺乏社会化,而社会化是工业时代整个民法的问题,因此,民法应积极吸收社会化思想,完成社会化。在社会化的基础上,劳动法将融入民法中。“因为对劳动关系适用私人自治,这就预设了从法律上判断其与民法体系统一性的前提。劳动法相对于民法不是具有自己的规范、自己的原则和自己的解释规则的独立法律领域。”[89]在这一理论中,劳动法和民法的适用关系是“不是民法的适用,而是其不适用需要进行论证。”[90]这种思路在立法上的体现大概是《瑞士债务法典》的模式。

3.融入还是并存——中国民法典立法背景下的反思

劳动法和民法并立并提炼出共同总则的思路以及将劳动法完全融入民法的思路,从目前来看大概都不符合我国民法法典化和劳动法的实际。加米舍格教授的观点其实是要区分民法和私法,然后将民法视为特别私法,劳动法也是特别私法,民法和劳动法并立而存在。但区分民法、私法的思路其实更多是建立在民商分立的观念基础上,在民法和商法两个法律部门的基础上存在着作为共同概念的私法。但从我国目前民法典起草的情况来看,我们采纳了民商合一的格局。[91]民法典就是私法的一般法,其他的特别问题通过单行法来解决,并不存在民法典和劳动法、商法典并立的前提。另外,如果民法、商法、劳动法都是特别私法,私法的一般法在立法上如何体现?

将劳动法完全融入民法的思路同样也不符合我国立法实际。这首先是因为劳动法经过长期发展,已经形成了自己复杂的规则体系,更重要的是,虽然民法应当社会化并且也在社会化,但其法律社会化的技术尚在生成过程中,特别是就中国民法总则而言,其社会化的程度依然比较差,没有充分顾及工业化生产和信息化条件下所谓的社会问题。2017年通过的《民法总则》没有太多社会化的内容,第128条一句“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的,依照其规定。”等于将弱者保护的法律交给了其他法。在《民事法律行为》一章也没有任何考虑到持续性法律行为的特殊规则。这样的民法发展状况,并不能完全容纳以弱者保护、持续性法律关系以及特殊信赖和照顾等为特色的高度社会化的劳动法。另外,中国劳动法的许多制度,例如集体合同、用人单位规章依然处于发展雏形中,很难提炼出可以完全融入民法典中的劳动法理论和规则。

(二)民法的社会化

在民法和劳动法趋合的基础上,要面向未来理顺二者关系,应首先在民法典立法中实现对民法的社会化改造。在民法典制定的过程中,我们吸收了很多现代化的思想,节约资源、环境保护等等在民法典总则中都有所体现,但社会化这一民法发展最重要的趋势却没有看到。一百多年后,我们在此依然可以借用基尔克的那句名言来引起立法者的思考:民法典需要加入几滴社会的油。[92]中国民法,尤其是接下来制定的债法、合同法应进一步进行改造,民法学理论也应改变仅以买卖为交易原型,以物权为权利原型的理论构建思路,应从租赁合同、委托合同、雇佣合同、劳动合同、承揽合同、消费合同等等之上抽象出一般规定,在债法总则和理论中引入持续性的以及更强信赖、照顾和保护色彩的合同规则,尤其是这类合同的给付障碍,格式条款审查,解除等方面的规则。如果不做这样的改造,民法将丧失很大一块适用范围,只能成为调整一时性、没有社会保护色彩的交易关系的特别法,而不是私法的一般法。

(三)民法作为私法的一般法与劳动法作为特别私法

经过上述观念改造和立法转变,民法典将不再是一百多年前前工业化时代的民法典,而成为可以应对现代社会变化的,拥有社会关照、弱者保护、持续性合同规则的民法典。在此基础上,从内在体系看,民法将成为真正意义上的私法的一般法,而劳动法是私法的特别法;民法是市场调配资源的一般法律,而劳动法则是市场调配劳动力资源的特别法。从法律表现形式看,可以将劳动合同法纳入合同法分则中;同时在民法典之外进行集体合同和民主管理立法,最终形成劳动法和民法形式上融合与分立并存的关系格局。从法律适用的角度看,民法和劳动法的规范适用关系是,在劳动合同法的领域,遵守法典总则和分则的关系,如果劳动合同一节没有特殊规定,就适用合同法总则以及民法总则的规定;而在集体劳动法领域,则如果没有规定也不能简单适用民法的规定,而是需要根据劳动法的精神对有关规则进行审查后适用。

(四)私法社会化的发动机:劳动法的胸怀与情怀

上述对劳动法和民法关系的认识,是否意味着是对劳动法的学科地位和学科自知的挑战?本文认为,上述认识实际上将极大提高劳动法的地位。“让劳动法回归一般私法秩序的要求,不应被仅仅认为是保守的,它让劳动法成为整个私法发展的发动机,让一般私法编撰的重大变革不可避免。”[93]也有学者在劳动法推动民法实现社会化的意义上称劳动法为民法秩序的发酵剂,[94]劳动法可以从自己不是纯粹财产法的结构出发,改变民法的传统观念,推动民法的发展。在很大程度上,整个法律都在社会化,在此过程中,劳动法是排头兵,先行一步。“如果人们通过劳动法独立化这个命题将上述思想的作用从一般私法中割裂出去,则对民法的发展毫无助益。因此,让劳动法再次接近民法,不仅具有法律简单化的价值,该思想上的动力也意在建构一般的民法教义学。”[95]从其他国家的立法看,劳动法的这种努力已经在改变民法,在德国,“在实体法中,两个法律领域,也就是个别劳动法和债法互相靠近。在此过程中,债法比劳动法变迁更强烈。用迪特里希(Dieterich)的话来说,是民法的劳动法化,而不是劳动法的民法化。……。这样一来,个别劳动法位于民法的核心,法律发现仅涉及劳动法的特殊性,其在一些点上对民法典产生积极反响。”[96]劳动法不能只是用一句我是社会法,将自己隔离在狭小的空间,而是应不断将自己的法律社会化等技术一般化,积极推动整个私法的完善。以德国为例,2001年的德国债法改革增加了持续性债的关系的解除规则,但学者们认为,

通过引入基于重大原因对持续性债的关系的特别解除规则,立法者并未创设新的规则,而是鉴于其重要实践意义将司法判决已经发展出的原则纳入了法律。

司法判决部分是从对第626条第1款(雇佣合同的解除规则——作者注)或者242条(诚信给付原则——作者注)等的相应运用中推演出了这些法律原则。

显然,劳动合同的解除规则为持续性债解除的一般规则提供了发展起点。

五、应用论:以劳动合同单方解除制度的体系构建为例

上述劳动法和民法关系的认识对梳理我国劳动法中一些规则的教义学原理,解决劳动法理论和实践中的困境都将提供新的基础。以目前我国《劳动合同法》修改之争中的焦点之一——单方解除制度为例[98],从特别私法的角度出发进行体系建构,将可以澄清许多有争议的问题。

(一)劳动合同单方解除制度的困境

劳动合同的解除制度是劳动合同法的核心制度,[99]在我国现行法中,单方解除制度也是最有争议的制度。在此问题上,备受批评的莫过于,根据现行法劳动者无需理由可以随时预告解除劳动合同,似乎合同无需信守,而用人单位解除劳动合同的则实行事由法定主义;此外,《劳动合同法》从38条到41条规定的解除事由似乎杂乱无章,缺乏内在体系。劳动合同为何可以单方解除?对此问题,人们只能从价值的角度提出,对劳动者而言人身是自由的、劳动是自由的、劳动不可强制所以劳动者可以随时解除;[100]而对上述38条至41条解除事由之间的逻辑关系,目前的论述多仅将用人单位单方解除区分为过失性解除、无过失解除以及经济性裁员。就劳动者的任意预告解除权而言,目前以各种价值为基础提出的论证,都是值得商榷的:劳动是自由的以及劳动无法强制执行等,都不妨碍期限的约束力,合同约束力不仅体现在实际提供劳动上,也可以体现在无法履行的劳动合同可以不实际履行而进行损害赔偿上。就用人单位的法定解除权而言,上述分类只是描述性的分类,并没有探知用人单位解除的根本原因和尺度。上述问题的产生在根本上是因为目前的劳动合同单方解除制度只是从简单的价值判断出发进行制度设计,缺乏一个持续性合同的视角和履行不能的视角,缺乏教义学基础而迷失于不同的价值之中。实际上,劳动合同是一种持续性合同,而“解除(Kündigung)是持续性合同具有显著标志性的制度。”[101]以民法中持续性债的关系的理论为基础,则预告解除、即时解除等都可以找到自己的法教义学基础。

(二)预告解除正当性的民法教义学基础

预告解除是指劳动者或用人单位提前预告而解除劳动合同的现象。预告解雇的正当性植根于持续性债的关系的特殊性。持续性债的关系是指以给付义务在一个时间段内延续,总给付义务取决于时间长度的债的关系。[102]持续性债的关系存续时间的确定方式有两种:有明确期限和无确定期限。对无确定期限的持续性债的关系,当事人单方可以在合同存续期间确定期限预告终止,其本质是当事人通过单方行为为这种没有期限的债的关系确定期限,所以无确定期限的持续性债的关系的预告解除,名为解除实为单方确定法律关系终止期限。确定期限的持续性债的关系因为已经合意约定了期限,合同必须信守,原则上期限具有约束力,当事人应遵守该期限,不得预告解除。但由于持续性债的关系的特殊功能,“通过它债权获得了直接实现对生活资料支配的能力,而不只是促成支配的可能。”[103]“持续性债的关系具有唤起持续性的权力关系并保持它实现的力量。”[104]为了防止对义务人自由的过度限制,[105]在各种持续性债的关系中都存在达到一定长度的持续性债的关系当事人可以通过特殊预告期间而解除的规则,例如《德国民法典》第544条规定,长于30年的租赁合同,当事人任何一方可以在遵守法定期间的情况下解除。《德国民法典》对雇佣合同也有相同原理的规定。以上解除的规则及其原理表明,并不存在无需信守而可以单方解除的持续性债的关系。持续性债的关系本身的特殊结构决定了预告解除的正当性:无固定期限劳动合同作为持续性合同可以预告解除;固定期限劳动合同则原则上不应预告解除,除非合同期限过长给当事人带来了过重的自由约束。

(三)即时解除正当性的民法教义学说明

除预告解除外,劳动合同尚可以无需预告立即解除。对这种解除权我国现行法做了列举式规定,理论界更多是从劳动者或者用人单位存在过失等论证这种解除权的正当性。但存在过失为何就可以解除?怎样的过失程度可以解除?这些问题在现行法中都无法得到回答。在实践中,裁判机关运用《劳动合同法》第39条的规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”“未及时足额支付劳动报酬的”时的疑问“拖欠1块钱也可以解除?”“少缴纳1块钱也可以解除?”足以说明没有体系支撑的法律条文本身面临的困境。实际上,完全可以从传统合同法解除的基本理论出发理解即时解除问题。按照传统合同法的理论,“合同有效成立后,有时会因为主客观情况变化而使合同的履行成为不必要或者不可能,使得当事人一方甚至双方订立合同的目的无法实现,这时让合同提前消灭,更符合当事人需要,故创设合同解除制度。”[106]从我国《合同法》第94条的规定来看,合同解除的前提是拒绝履行或者因不可抗力以及迟延履行等行为导致合同目的不能实现。《劳动合同法》第38条、39条规定的即时解除事由,也应当回到根本违约或者合同目的不能实现的角度去把握。一方面,用人单位轻微的违反支付报酬的义务或者缴纳社会保险的义务并不足以导致解除;另一方面,在体系建构上也应按照这个思路展开。唯一比较特别的是,劳动合同建立的是一种持续性债的关系,并且劳动给付具有很强的信赖色彩,因此认定义务违反以及合同目的不能实现时,应顾及到持续性债的关系的特色,也即“如果出现了一定事实,顾及个案中的所有情况并权衡双方当事人的利益,该事实使得对解除人来说劳动关系继续存续至解除期限或约定的劳动关系终止难以合理期待,则基于该重要原因双方当事人可以不遵守解除期限进行解除。”[107]

(四)解雇的社会视角——解雇保护

以上基本上是在传统持续性债的关系的角度分析劳动合同解除问题,但如本文所提出的,作为特别私法的劳动法除了私法的色彩之外,还有其在社会化方面的特殊性。在解除问题上,这种特殊性主要体现在由于“劳动关系构成了劳动者及其家庭经济上的生存基础,生活关系、社会地位、住所等的背景”[108],因此在民法预告解除制度的基础上,劳动法从社会化的视角出现了解雇保护制度。用人单位的预告解除行为并不能随意行使,而是要根据最后手段原则、预测原则、利益权衡等三原则进行社会合理性审查,其必须是一种因为有关原因可以判断劳动关系无法在将来存续,因而穷尽其他可能后不得已而采取的措施,并且这种措施的采取考虑了其社会妥当性。

(五)小结

综上所述,在解除这一劳动法核心制度的体系建构上,我们应回归劳动法的私法属性,从合同的法律约束力出发,排除短期固定期限合同中双方的预告解除权;从根本违约和合同目的不能实现出发分析和建构即时解除制度;从持续性债的关系出发讨论长期固定期限合同预告解除的特殊规则、无固定期限合同自由预告解除的规则以及即时解除时合同目的不能实现的认定。在上述基础上,从社会保护的视角,引入无固定期限劳动合同和长期固定期限合同解除时的解雇保护制度。劳动法作为私法的一般属性和社会化的特殊规则得到充分的体现。

六、结论

市场配置劳动资源这一基本前提决定了劳动法无法完全从传统市场经济的一般法律——民法中分离而出。在观念上,劳动法的社会法属性,弱者保护的思想都无法实现劳动法和民法的分离。相反,劳动法本身的残缺性,劳动合同理论和实践的发展,民法中持续性合同规则和理论的完善,公法对私法效力认识的发展,集体自治的二元结构的理论突破都为将劳动法置于民法的基本框架下提供了依据。从我国民法典的基本立法理念出发,应确立民法是私法的一般法,而劳动法是私法的特别法观念。在立法技术上,应在民法总则和合同法总则部分通过解释和立法等引入更多社会化的思想,同时将劳动合同法纳入合同法分则中。形成通过民法总则、合同法总则实现劳动法对民法的精神融入,通过纳入《民法典》的劳动合同法实现劳动法对民法的形式融入,同时在民法典之外进行集体合同和民主管理立法,最终形成劳动法和民法的融合与分立并存的关系格局。在此基础上,劳动法应在弱者保护,社会自治,持续性合同理论等方面努力发展一般规则,为民法的社会化作出贡献。

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