一、解决事实劳动关系问题之必要性

“事实劳动关系”是我国劳动立法上特有的概念,从目前的立法状况和相关实践来看,事实劳动关系问题亟待解决的原因有三。

第一,有关劳动立法屡屡出现“事实劳动关系”一词,但到底什么是事实劳动关系却无定论,导致事实劳动关系难以认定。从原劳动部《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》(劳办力字[1992]19号)开始,在各种规范性文件中不断出现这一概念,如《关于逾期终止劳动合同问题的复函》(劳部发[1994]65号)、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]345号)等。这些规范性文件无一对“事实劳动关系”进行界定。事实劳动关系的内涵不清,外延不明,这就导致在实践中是否成立事实劳动关系主要依靠裁判者的判断,相关立法的目的不尽能实现。

第二,各种规范性文件对事实劳动关系的处理没有形成系统的、一致的规定,以至于处理相关争议的时候,裁判者们只能在原则性的规定之下自由裁量,难免各执其辞有失公允。如《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》规定:“……如果合同期满又没有续订,形成了事实上的劳动关系,这种关系是不符合法律规定的,企业与职工应尽快补办终止或续订合同的手续。”据此,劳动争议处理机构应当如何处理这种事实劳动关系问题?如果终止事实劳动关系,用人单位应否给予劳动者经济补偿?如果续订劳动合同,合同的期限如何确定?为了解决这些问题,各省市又相继出台地方性法规和规章,其中的规定相差甚远,如《北京市劳动合同规定》和《上海市劳动合同条例》规定就不大相同。这样使得相同的案件由不同的裁判者裁决或在不同的地方裁决的结果可能不相径庭,极不利于法制的统一和劳动者权益的保护。

第三,由于我国《劳动法》的上述问题,同时由于我国劳动力市场的不规范,导致很多用人单位借机损害劳动者利益,为了规避社会保险、代扣代缴税等,不与劳动者签订劳动合同,使劳动者的权益得不到保障。也有一些劳动者为了方便跳槽,不与用人单位签订劳动合同,由此发生的纠纷比比皆是。可见,完善我国劳动立法,解决事实劳动关系问题是很有必要的。

二、事实劳动关系的界定

要解决事实劳动关系问题,首先应当明确什么是事实劳动关系,并能从根本上将它与相关社会关系区别开来。

事实劳动关系应当是相对于劳动合同所调整的一般合法有效的劳动关系而言的,是指劳动关系的双方当事人在建立或变更劳动关系时,没有按照劳动法的有关规定签订书面的劳动合同,但实际上在双方之间存在着劳动关系的事实状态。事实劳动关系从有无口头合同来看,它包括双方当事人之间有口头合同和无任何合同两种情况。从事实劳动关系产生的时间来看,它包括建立劳动关系时双方当事人未订书面劳动合同而形成的事实劳动关系和劳动合同终止后,双方未续订书面劳动合同而形成的事实劳动关系。

对于事实劳动关系的构成要件,相关立法没有明确规定,理论界也未达成共识。笔者认为,事实劳动关系的构成要件至少应当包括以下几个方面。

第一,主体合法。劳动力的提供者应当具有劳动权利能力和劳动行为能力,用人单位应当具备用人资格。否则,这种劳动关系本身就是无效的,应当直接按照《劳动法》关于无效劳动关系的规定来处理,有关规范性文件也没有提出事实劳动关系之必要。

第二,内容合法。劳动者履行劳动义务,进行劳动的事项是合法的。否则也应当按照无效劳动关系处理。

第三,劳动者已经有劳动给付行为。在劳动关系中,将劳动力交由用人单位使用,进行劳动给付是劳动者的主要义务。在事实劳动关系中,劳动给付行为是证明劳动关系存在的重要标准。这事实是劳动关系区别于有书面合同调整的劳动法律关系的重要特征。劳动者在劳动合同签订后的一段时间内可能不需要履行劳动给付义务,有书面合同可以证明劳动关系的存在,而在事实劳动关系中,不存在书面劳动合同,如果劳动者没有进行劳动,仅凭当事人一面之词是很难判定劳动关系存在的。

第四,劳动者事实上成为用人单位的成员,并为其提供有偿劳动。劳动者按照用人单位的要求从事劳动行为,服从用人单位的工作安排,遵守用人单位的劳动纪律和规章制度,接受用人单位的管理和监督,并已经或应当从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。

第五,欠缺法定形式要件,即未签订书面劳动合同。

三、有关事实劳动关系的立法现状及存在的问题

由于《劳动法》没有规定事实劳动关系的问题,因此,各种调整事实劳动关系的规章、司法解决、相关规范性文件多达十余个。就原劳动部的规章和最高人民法院的司法解释而言,其规定的主要内容包括三个方面。

一是规定如何消除“事实劳动关系”状态。《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》和《关于逾期终止劳动合同问题的复函》都规定,如果合同期满后劳动者与用人单位形成事实劳动关系,劳动者与用人单位应当补办终止或续订合同的手续,以消除这种不符合法律规定的关系。此外,《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》还补充规定,如果“因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。”但高法《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)却规定,劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。

二是规定因事实劳动关系发生争议,劳动争议仲裁委员会应当受理。如《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)。

三是规定双方当事人的法律责任。如《关于实行劳动合同制度若干问题的规定》规定,给劳动者造成损失的,用人单位应当依法承担赔偿责任。《关于劳动争议受理问题的复函》(劳办发[1994]96号)规定,要根据具体情况区分双方当事人对形成事实劳动关系的责任。然后在此基础上按照补签的劳动合同和争议的事实及形成事实劳动关系的责任大小,予以妥善处理。

从上述内容来看,我国目前关于事实劳动关系的规定存在诸多问题。

第一,调整的范围不全面,没有形成系统完整的制度。上述规范性文件从消除事实劳动关系状态、争议受理和当事人法律责任三方面作了规定,而对于事实劳动关系的概念、构成要件及导致的社会保险、工伤争议等问题均未涉及。

第二,规定的内容过于原则化,可操作性不强。多数规范性文件都要求形成事实劳动关系后应当补签或终止劳动合同,但应当在多长时间内补签则没有规定。而《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用《劳动法》。”这一规定是否意味着事实劳动关系也适用《劳动法》的全部规定?如果回答是肯定的,就不存在补签劳动合同的问题,更不用针对事实劳动关系制定一系列规范性文件。然而,同时又会产生具体的法律制度如何适用的问题,比如劳动合同的解除、解除时的经济补偿等如何适用于事实劳动关系?

第三,有的规定之间相互冲突,难以适用。如《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定:“因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。”而高法《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)规定则相反,该解释第16条规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行合同,一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。”如果在处理有关劳动争议时适用不同的规范性文件就会导致不同的结果。

针对上述问题,有关劳动立法部门应当制定全面完整的规范,形成统一的调整事实劳动关系的制度。

四、针对事实劳动关系立法可供选择的两种方案

笔者认为,解决事实劳动关系问题有两种途径,其一是在《劳动法》之外,就事实劳动关系补充制定专门的制度;其二是修改《劳动法》的部分规定,从根本上解决事实劳动关系的问题。

第一种方案。首先,对于消除事实劳动关系状态,可以参考《北京市劳动合同规定》,如果用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同,劳动者要求签订劳动合同的,用人单位不得解除劳动关系,并应当与劳动者签订劳动合同;双方当事人就合同期限协商不一致的,劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。如果劳动合同期限届满,因用人单位原因未办理终止或续订劳动合同手续,视为续延劳动合同,当事人就劳动合同期限协商不一致的,其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于1年;劳动者在用人单位连续工作满10年以上,劳动者要求续订无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其续订无固定期限合同。

其次,为了防止事实劳动关系的出现,应当将订立劳动合同规定为用人单位的义务。可以在“劳动合同须以书面形式订立”后面补充一款,“用人单位应当在劳动关系确定之后3日内与劳动者签订劳动合同。”并规定其相应的法律责任。

第三,对于形成事实劳动关系的赔偿和经济补偿问题。可以规定,如果用人单位造成劳动者工资、社会保险等方面的损失,应当参照有效劳动关系的经济赔偿规定进行赔偿。对于终止事实劳动关系的经济补偿可以规定,如果用人单位提出解除劳动关系应当给予与有效劳动关系相同的经济补偿;如果劳动者提出终止劳动关系,用人单位可以不予经济补偿。

第四,事实劳动关系期间,劳动者应当享有与有效劳动关系相同的社会保险,包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险等。

第二种方案。修改《劳动法》,取消劳动合同书面订立的要求,使事实劳动关系合法化,从根本上解决事实劳动关系问题。从下述几个方面来看,笔者认为,有必要也有可能对劳动合同的形式进行改革。

首先,要求劳动合同书面订立的目的不外有二:一是将双方的权利义务用书面形式固定下来,方便操作,同时也有利于发生争议时举证;二是方便劳动关系的管理。但从实践上来看,一律要求书面订立劳动合同,未采用书面形式即为形式不合法而无效,会给一些用人单位和劳动者提供可乘之机,反而不能起到保护当事人合法权益的目的。比如,在就业形势严峻的现阶段,一些用人单位就不与劳动者签订劳动合同,否则就不录用,使劳动者的合法权益得不到保障;而有些劳动者也可能为了方便跳槽而不与用人单位签订劳动合同,时机成熟时便一走了之,致使用人单位的利益受到损害。

其次,从世界范围内来看,为了稳定劳动关系,避免产生无效合同,损害劳动者合法权益,许多国家和地区的劳动立法都放宽对劳动合同形式的要求。如英国劳动立法规定,劳动合同可以采用书面形式、口头形式或是以契据和行为相结合的形式;德国劳动法认为劳动合同是私法上的合同,对合同的形式原则上不作限制;法国劳动法规定,只有固定期限合同才采用书面形式,原则上以无固定期限合同为主;韩国、日本、台湾地区劳动立法也都不以书面形式为要件。

第三,从我国一些地方性立法来看,也开始尝试允许采用口头劳动合同形式,如《上海市劳动合同条例》第47条规定:“可以采用口头合同形式,确立非全日制用工制度”。可见,承认口头劳动合同是劳动立法发展的必然趋势。我国《劳动法》应当适时地对劳动合同的形式放宽要求,承认口头劳动合同。这样,目前地位不明、难以调整“事实劳动关系”就成为一种有效的劳动关系,从而可以适用《劳动法》关于劳动法律关系存续期间的工资、工时标准、劳动保护、社会保险、职工福利以及劳动合同的解除和劳动争议解决等方面的规定,而不必要专门针对事实劳动关系不断进行“补丁式”立法,也可以防止因此而不断发生争议。

当然,放宽对劳动合同形式的要求必然会带来其他方面的问题,因此,同时还要完善劳动法的其他相关规定。

1.劳动合同期限的问题

对此,我们不妨借鉴法国《法规劳动法典》的有关规定,该法典第L121-1条规定,“劳动合同受普通法规则约束,可以采用适合于缔结合同当事人的形式鉴证。该法典第L122条规定,只有在受薪雇员缺岗、企业活动临时性增加以及具有季节性的工种或临时性的工种的场合才能订立定期劳动合同,定期劳动合同必须采用书面形式且应准确表述订立合同之原因,非如此,订立的合同视为无确定期限。我国《劳动法》可以这样规定:劳动合同可以采用当事人认为适当的形式订立。书面合同未约定期限的,口头合同视为无固定期限合同。同时,可以建立用人单位劳动合同登记制度,要求用人单位在录用劳动者后3日内建立职工档案,将劳动者的自然情况、岗位及待遇等进行登记,并在7日内向劳动行政部门申报备案。这样既有利于保护劳动者的合法权益,又便于劳动关系的管理。

2.试用期的问题

如果书面劳动合同约定了期限的,仍然适用目前《劳动法》对于试用期的规定;如果未约定劳动合同期限,对于初次就业的劳动者可以适用《劳动法》规定的最长试用期6个月的规定,对于非初次就业的劳动者不规定试用期。

上述两种方案中,第一种方案只能暂时解决事实劳动关系的问题,非长久之计,因为对于实质上并无大异的事实劳动关系和劳动法律关系采取两套做法并不合理。而且,这样还有可能造成事实劳动关系泛滥,对劳动者这一弱势群体并不利。因此,只有从根本上解决事实劳动关系问题,才能真正起到理顺劳资关系,保护劳动者合法权益的目的。

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