随着社会主义市场经济体制的日益完善,劳动关系的调整也逐渐从行政手段转化为法律手段。用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同,以此来规范双方的权利义务关系,避免可能产生的误解,使双方都有安全感,已经成为各国劳动法实践中的共同经验。我国《劳动法》也借鉴了其他国家劳动立法的这一经验,在第十六条第二款中明确规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”。所不同的是,我国《劳动法》第十九条又特别强调了劳动合同必须以书面形式订立。然而在现实的劳动就是市场中,并非所有的劳动关系都能依照法律规定建立,由于受到社会环境,法律意识等诸多因素的限制,《劳动法》的规定较难得到全面执行。在实际生活中,用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同的现象普遍存在,但双方实际上已以履行了《劳动法》规定的权利义务,已形成了事实上的劳动关系。可此类劳动关系发生争议后,用人单位往往以没有签订书面劳动合同为由,否认双方之间劳动关系的存在,且不同意承担义务。因此,如何处理这类没有签订书面劳动合同,但双方实际都存在着劳动关系的纠纷,切实保护新的劳动用工制度下劳动者的合法权益,已成为摆在我们面前的一个重要课题。本文拟就事实劳动关系问题作一粗浅的探讨,以期达到抛砖引玉的目的。

一、事实劳动关系的概念

要明确什么是事实劳动关系,首先应明确什么是劳动关系,什么是劳动法律关系。劳动关系是一种社会关系,是人们在参加社会劳动方面彼此的关系,它有广义和狭义之分。广义的劳动关系是指人们在社会劳动过程中发生的一切关系,包括劳动力的使用关系、劳动管理、劳动服务关系等。狭义的劳动关系则是指劳动者在运用劳动能力,实现劳动过程中与用人单位产生的一种社会关系。在我国,劳动关系具体表现为劳动者与用人单位之间发生的关系。因此,劳动关系的主体另有两个,即劳动关系中劳动力的所有者和劳动力的使用者,也就是拥有劳动力的劳动者和使用劳动力的用人单位。而劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系,是劳动关系在法律上的表现,是当事人之间发生的符合劳动法律规范,具有权利义务内容的关系。劳动法律关系与一般民事法律关系在性质、产生的法律依据,前题条件和内容上有着本质的区别。民事法律关系的一方当事人,既不是另一方当事人的职工,也不能享受该单位职工的权利和承担义务。劳动法律关系的主体,就是依劳动法讯有权利与承担义务的劳动法律关系的参与者。作为劳动法律关系的用人单位一方的企、事业单位、国家机关、社会团体及个体经济组织,依法有接受劳动者参加劳动,分配任务和要求职工遵守内部劳动规则进行劳动的权利,同时,必须承担支付给职工劳动报酬,提供劳动条件睡实现劳动保护的义务。而劳动者一方,享有按劳取酬、劳动保护和权利,同时必须遵守劳动纪律的义务。

在明确了劳动关系和劳动法律关系之后,可以看出,事实劳动关系属于劳动关系的范畴,是我国劳动法规定的劳动关系的一个方面。在事实劳动关系中,就事实劳动关系双方当事人的意思表示来看,双方当事人虽然没有订立书面的劳动合同,但只要双方当事人的意思已通过各自的行为作了表示,双方就建立劳动关系这一意思表示已达成一致,劳动合同就已存在。即劳动关系的存在实际中并非仅能由书面的劳动合同所证明,用人单位与劳动者在劳动过程中无论是书面签订合同,还是口头约定,只要双方就劳动关系达成合意,劳动者已成为用人单位的成员,并为其提供有偿劳动,那么双方就形成了事实劳动关系。与劳动书面合同形成的劳动合同相比,事实劳动关系缺乏的只是订立书面合同这一形式。然而,事实劳动的概念究竟应怎样定义,目前我国的法律法规对此尚无十分明确的规定,理论界对此也意见不一。笔者认为,所谓事实劳动关系,是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同或者说没有有效的劳动合同,但却存在着劳动关系的一种状态。换而言之,即是指用人单位与劳动者没有订立书面合同,但双方却因实际已履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。

二、事实劳动关系产生的原因及表现方式

任何事物的产生都有其一定的原因,事实劳动关系也不例外。笔者认为,一般来讲,产生事实劳动关系的原因主要有三个方面:1、用人单位与劳动未订立书面劳动合同,是产生事实劳动关系的根本原因。用人单位与劳动者虽然存在劳动关系,但缺少劳动合同的必要形式,自然就成为了事实劳动关系。用人单位用工不签订劳动合同主要是受利益驱动支配。用人单位为了自己的利益用工不签订书面劳动合同,既逃避了法规规定的社会保险费用的支付,又推卸了发生问题后的责任,还可以不按规定支付劳动者的工资报酬。因此,用人单位在用工时往往能不签订书面劳动合同的就不签订,即使签订了,也往往不规范。而劳动者这一方面,由于现阶段劳动力过 和就业岗位严重不足的矛盾突出,求职难,一些劳动者只要有工作有收入就感到满足,从而放弃了本应享有的一些权利,也不部分劳动者法制观念较差,法律意识淡薄,不清楚自己应享受有什么样的权利,而使得他们不得不迎合用人单位不签订劳动合同的违法行为,从而形成事实劳动关系。2、现行劳动保障法律、法规依据不充分,是形成事实劳动关系及其纠纷的客观原因,目前为止,我国对事实劳动关系纠纷产生应如何处理的法规还很不全面,且规定也过于简单、笼统。仅劳动部《磁于贯彻执行投?nbsp;若干问题的意见的通知》中有明确的规定,但其中“故意拖延不订立劳动合同”的提法,在司法实践中不便操作,且容易引起歧义。我国现行法规对事实劳动关系引发较多的工伤处理,目前都没有明确的规定,虽然有的劳动保障业务宣传资料在工伤保险政策解答中明确了事实劳动关系引发的工伤纠纷按有关工伤法规处理,但在司法实践中却一般都不予引用。劳动保障法律、法规依据的不充分,增加了劳动保障行政执行难度,致使事实劳动关系引发的纠纷较难得以快速解决,3、劳动保障行政执法力度不强,也是形成事实劳动关系的原因之一,除现行劳动保障法规不健全导致执行难外,劳动保障监察执法人员素质的高低以及经费、工具的限制也直接影响着执法力度的强弱。用人单位享有自主用工权,而劳动保障机构对一些用人单位用工不备案,致使对于不签订书面劳动合同的监察执法力不从心。

随着经济建设的发展,人员流动的频率不断加快,用工制度呈现多样化状态,致使事实劳动关系也随之以多种形式呈现出来,一般情况,事实劳动关系主要以以下四种方式表现出来:1、用工单位与劳动者确立劳动关系后,自始至终未签订书面劳动合同。劳动合同未以书面形式订立,原因是多方面的。有的是用人单位为逃避依《劳动法》应履行的各种强制义务而故意不签,有的是劳动者认为有了书面劳动合同会约束自己,不能随便“转行”而主动要求不签。还有的则是用工双方法律意识淡薄,根本没有意识到建立劳动关系应当签订书面劳动合同,2、合同期满以后当事人既没有续签劳动合同,也没有终止劳动合同。但劳动者仍在原单位履行劳动义务,享受劳动权利。我国《劳动法》规定,劳动合同期满后,劳动合同即行终止,用人单位和劳动者之间即不再有劳动关系。双方需要确定新的劳动权利义务,或者按原劳动合同变更的,依现行规定,仍应签订书面劳动合同。3、当事人双方履行的无效劳动合同,在现实中,有时用人单位与劳动者虽然签订有书面劳动合同,但因签订合同的主体或者内容违反了法律根本上性规定而导致劳动合同无效。按合同的一般原理来看,如果合同无效了,合同双方 当事人之间也就不再存在劳动关系。但因劳动者的劳动一旦付出,就不能收回,既便劳动合同无效,也不能像一般合同无效那样双方返还,恢复到合同订立前的状态,否则对于劳动者将是极不公平,所以只能适用事实劳动关系的理论来予以解决和处理。4、双重劳动关系而形成的事实劳动关系,即劳动乾在原劳动关系未解除前,未经原用人单位许可就与其它用人单位又建立了劳动关系情形,换而言之,就是劳动者同时与两个或两个以上的用人单位都建立有劳动关系。现实中较常见的主要是以下三种情况:(1)兼职:即劳动者与一用人单位签订劳动合同,领取劳动报酬的同时与另一用工单位又建立了劳动关系,虽然没有签订书面劳动合同,却领取着报酬,形成双重劳动关系。(2)停薪留职:指劳动者在停薪留职期间,与其他单位建立劳动关系,从事有偿劳务,从而形成事实劳动关系。因为停薪留职人员尽管“停薪”,不再领取劳动报酬,但停薪期间其职位仍牌保留状态,停薪期间其与原单位之间仍保持着劳动关系。(3)下岗待工:下岗待工人员又在其他用人单位进行有偿劳动,则也形成事实劳动关系。

三、事实劳动关系的认定及处理(或事实劳动关系的解决途径)

目前,我国的法律、法规对事实劳动关系应如何予以认定尚无明确、具体的规定。通常认为只要劳动者向用人单位实际履行了劳动义务,就可确认事实劳动关系的存在,但由于目前事实劳动关系表现形式的多样化,具体实践中仅凭此点难以全面掌握。笔者认为,事实劳动关系属于劳动关系的范畴,是劳动关系的一种形式,其构成也应符合劳动法律关系的三个要素:即主体、客体和内容。因此对事实劳动关系的认定,首先应把握住事实劳动关系中主体的认定,事实劳动关系的主体,即劳动者和用人单位。劳动者指的是自然人,即公民。要成为劳动者的公民,必须是有劳动权利能力和劳动行为能力。公民的劳动权利能力和行为能力,是指公民依据劳动法规定,能够享有劳动的权利与义务并以自己的行为行使劳动权利和承担劳动义务,从而使劳动法律关系产生、就更或消灭的能力。在我国,劳动法和民法是两部各自独立的基本法律,各自有调整劳动法律关系和民事法律关系的基本原则和方法。因此,公民的劳动权利能力和劳动行为能力,与公民的民事权利能力和行为能力是不同的。根据我国劳动法的规定,做为事实劳动者应具备以下条件:(1)劳动权利能力和行为能κ加?6周岁;(2)必须由本人依法行使;(3)某些特殊工种,如下,繁重体力劳动等对未成年劳动者和妇女有所限制,事实劳动关系的另一主体即用工单位?在对其认定上,笔者认为应注意:(1)个体经济组织的认定。个体经济组织一般是指雇工在7人以下的个体工商户。但在具体以定上,对该个体工商户是否必须以雇工在7人以下为条件,笔者认为只要有雇工同时又以个体工商户名义进行了工商注册登记的,就应适用《劳动法》,而不应以其招用雇工的人数来作为是否适用《劳动法》的界定标准;(2)国家机关,事业单位和社会团体作为《劳动法》的适用对象是有条件的,根据现有法律、法规及规章的规定,国家机关和社会团体只有在通过劳动合同或应实行劳动合同关系与其工作人员之间建立关系时,才能适用《劳动法》的有关规定。而事业单位适用《劳动法》则有两种情况,一为实行企业化管理的事业前段时间;二为通过劳动合同或应通过劳动合同与其工作人员建立关系的事业组织。

其次,在对事实劳动关系的认定上还应着重从以下四个方面来衡量(把握):第一,看用人单位是否向劳动者支付有劳动报酬。没有支付劳动报酬的,其性质只能是形成帮工关系;第二,劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理约束,用人单位也对劳动者实施了管理,指控、监督的职能,如果双方没有形成管理者与被管理者的关系,那么,双方是平等的民事关系,无法形成劳动关系;第三,看用人单位是否为劳动者发放有“工作证”、“上岗证”等身份证件,或填写“登记表”、“报名表”,允许劳动者以用人单位员工的名义工作且无反对意见。劳动者对内必须是能被视为用人单位一员,对外能代表用人单位的,双方才能存在事实劳动关系。第四,劳动者在用人单位工作必须达到一定的期限。双方没有在一定期限内形成固定的劳动关系的,只能视为是一种劳务关系。

事实劳动关系的处理,在法律上我国目前还没有比较具体的规定,比较直接的依据是劳动部办公厅发布的《关于劳动争议受理问题的复函》。该文指出,处理事实劳动关系引起的劳动争议,“首先应督促双方当事人依照国家和地方法律、法规的规定签订、续订或终止劳动合同;同时,要根据具体情况区分双方当事人在形成事实劳动关系过程中各自应承担的责任。在此基础上,劳动争议仲裁委员会可按照补签的劳动合同和争议的具体情况及形成事实劳动关系的责任大小,予以妥善处理。如果当事人拒绝补签劳动合同,以及同意终止劳动合同的,劳动争议仲裁委员会按照国家和地方法律、法规等有关规定处理。”此复函的精神概括起来就是:对事实劳动关系的处理,省先应补签、续签或终止劳动合同,同时,根据具体情况区分双方当事人的责任。对事实劳动关系是否有效,却未予以表态。从“补签、续签或终止劳动合同”的要求看,事实劳动合同应该有效;但从“根据具体情况区分责任”来看,也似乎隐含着无效的含义。正因为事实劳动关系是否有效不明确,如果了现用人单位拒签、拒续劳动合同的情形,事实劳动关系存续期间劳动者所付出的劳动能否得以回报就成了问题。为了更好地保护劳动者的合法权益,笔者认为对于事实劳动关系应人 以下三个方面来处理:1、对用人单位与劳动者已实际建立了劳动关系,且已实际履行了劳动权利义务,除了自始至终未签订书面劳动合同外,其余均符合法律规定的,应当认定事实劳动关系有效,并依据有效的劳动关系对劳动者予以保护;2、对于劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》的规定,视为用工双方均同意以原条件案件继续履行劳动合同,出现纠纷时,按事实劳动关系有效进行处理。3、对于双重劳动合同,即劳动者未经用人单位同意又与其他单位建立了事实劳动关系的情形,原则上应确认后一个事实劳动关系无效。因为劳动合同一经签订,用人单位对劳动者就享有劳动请求权,劳动者对用人单位具有劳动给付的义务,他是在从属关系内向用人单位提供劳动的,所以未经原用人单位同意,劳动者不有再与其他单位建立劳动关系。

四、我国目前有关事实劳动关系的法律规定

1.《中华人民共和国劳动法》第九十八条:“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”2.劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形式劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法”第17条规定:“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,而用人单位故意拖延不订立劳动合同,劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的,应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿方法》的规定进行赔偿。”第82条规定:“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳动关系,并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围,劳动争议仲裁委员会均应受理。”3.劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条规定:“有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面 原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同,用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。由此给劳动者造成损失的,该用人单位应当依法承担赔偿责任。”4.劳动部(劳办发〔1996〕181号)劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同,员工要求经济补偿问题的复函:“根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十七条和《关于劳动争议受理问题的复函》第四条规定精神,用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后,用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的,劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后,如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,劳动争议仲裁委员应予受理,并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的有关规定处理。如果劳动监察机关举报,劳动监察机关应依据《劳动法》、《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》等规定查处。”5.劳动部1995年5月10日颁布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定:“用人单位有下列情形之一,对劳动者造成损害的,应赔偿劳动者损失:(一)用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的;(二)由于用人单位的原因订立无效劳动合同,或订立部分无效劳动合同的;(三)用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的;(四)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”第三条规定:“本办法第二条规定的赔偿,按下列规定执行:(一)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(二)造成劳动者劳动保护待遇损失 ,应按国家规定实践劳动者的劳动保护津贴和用品;(三)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇处,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(四)造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用;(五)劳动合同约定的其他赔偿费用。”6.劳部发〔1994〕532号违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法第十六条规定:“用人单位未按《劳动法》规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的,应责令限期改正;逾期不改的,应给予通报批评。”7.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同,一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。”

通知以上的法律、法规及司法解释,可以看出按照原劳动部的有关规定,如果双方没有书面劳动合同的情况下,用人单位单方面提出解除劳动合同,应该向劳动者支付经济补偿金,但由于这些规定 与最高人民法院的司法解释相矛盾,所以按照析法优于旧法的原则,在司法实践中一般不会予以经济补偿。按照最高人民法院的司法解释,劳动合同期限届满没有续订劳动合同的情况下,视为双方原劳动合同的自然延续。唯一不确定的就是劳动合同的期限没有被视为约定,因此,任何一方都可以提出终止劳动关系。因“终止”与“解除”不同,所以用人单位也无需支付经济补偿金,但是如果劳动者有证据证明用人单位是故意拖延不订立劳动合同的,则可依据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定赔偿办法》取得赔偿。

五、对事实劳动关系法律完善的几点思考

我国加入世界贸易组织之后,经济得以飞速发展,非国有和个体经济组织的数量与日俱增,国有企业资产管理重组减员增效工作也开展的热火朝天,同时劳动争议案件也逐年增多,特别是没有签订劳动合同的事实劳动关系纠纷更是成倍增加,而另一方面,关于调整事实劳动关系的法律、法规都仍处于滞后状态,为此,笔者认为,如要解决这个矛盾,应做好以下几个方面的工作:

1.对事实劳动关系的规范最有效的方法就是从立法上予以解决。在未来的《劳动法》修改时或在在劳动立法中,关于劳动合同的形式应作出灵活多样的规定,即除了采取书面劳动合同形式以外,应允许一定下口头劳动合同的存在,从而使因书面形式的欠缺而导致的事实劳动关系成为正常立法的劳动关系,只有这样才能适应新形势下用工形式多样化的要求,更好地保护劳动者的权益。

2.加强劳动法律法规的宣传力度,提高用人单位依法用工的认识及劳动者的法律意识。事实劳动关系作为一种特定事物在一定时期内还针长期存在。在 法律未得到完善之前,只有加强宣传力度,才能在源头上尽量减少事实关系这一特定社会现象的出现。过去的宣传虽然也有一定的声势和规模,但宣传的广度和宣传对象接收等方面还有差距,宣传对象往往对不利于自身利益或一时不涉及的不关心,或一知半解。因此,宣传应在深度上下功夫。例如采取有代表性的事实劳动关系引起纠纷的案例在影响较大的报刊或电视上进行宣传,在私营企业、个体经济比较集中的区域进行宣传等等。

3.加大劳动保障行政执法力度。一是按照十六大提出的“依法加强劳动用工管理保障劳动者合法权益”和政府进一步转变职能的要求,加强劳动保障监察执法的人力、物力和精力的投入;二是用工订立合同作为监察执法的重点。对用工单位订立劳动合同的情况进行一次清理,对过去发生的问题督促纠正,对劳动者造成损害的严格处理。三是严格执法,依法办事。对新发生的问题,综合运用法律手段,经济手段和必要的行政手段处理。

4.协调有关部门齐抓共管,事实劳动关系及其引发的纠纷涉及面往往较宽,有的问题直接与政府一些职能部门的职能有关。劳动保障行政部门要加强与这些部门的联系,共同提高对有关法律法规的认识,在形成事实劳动关系和处理纠纷上求得支持,协助。必要时,通过政府统一行动,解决棘手的问题。

5.进一步加强劳动保障行政工作制度化,法制化建设。十六大指出,全面建设小康社会,最根本的是坚持以经济建设为中心,不断解放和发展生产力。劳动者作为生产力的主要因素,保护其合法权利是解放和发展生产力不可缺少的条件,是劳动保障行政部门义不容辞的职责。因此,加快劳动保障行政工作制度化,法制 化的进程十分重要。一是地方 积极向制定法规的政府和国家有关的职能机关建议出台有关法规,规章,同时针对本地问题及时制定实 施办法;二是搞好协调,监督检查。劳动争议处理机构,要有效地对纠纷进行调解,证券和处理。劳动保障监察机构,要勇于依法进行监督,检查,严格依法惩处违法违规行为,公正执法,不怕挫折;三是搞好报务。通过职业介绍政策咨询,信息传递等渠道和措施,为用人单位和劳动者提供帮助。同时,认真做好来信来访工作。(E)

  河南叶县法院·张广钦 叶鹏

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