试用期考核、劳动合同续订、单位“罚款”、内部调岗、劳动合同到期……正值就业季,7月19日,山西省律师协会劳动和社会保障法专业委员会主任汪忠律师,就相关普遍性问题进行解疑。

1 试用期满后说员工“不合格”属违法

新到单位上班,单位通常会给员工一个试用期。“单位设定试用期本身是有法律依据的,但员工还是要注意两个问题。”汪忠介绍,一是试用期长短问题,二是试用期考核录用问题。

汪忠提醒,企业约定的试用期,必须包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。劳动合同期限3个月以 上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过两个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过 6个月。同一个企业与同一个员工只能约定一次试用期。

汪忠特别提醒,“对试用期内不符合录用条件的员工,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合 同。”这就意味着,新进员工是否被录用,必须在约定的试用期内说清楚;过了试用期,再以“考核不合格、不符合录用条件”等常见理由撵员工走人,是违法的。

什么是录用条件?“法律上对这一点没有作出界定。”汪忠建议,员工应与企业事先约定录用条件,比如,在试用期满之前,必须按照企业规定备齐相关文件;按质按量完成工作任务等等。“这样,就能避免一些企业借‘试用期’,廉价使用劳动者、随意赶走劳动者的问题。”

2 合同期满单位不续签要付两倍工资

“众所周知,企业不和新进员工签订劳动合同,将面临支付两倍工资的风险。”汪忠介绍,法律规定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年,未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资。

那么,老员工劳动合同期满后,单位继续用人,但是没有续订劳动合同,是否也要支付两倍工资呢?汪忠表示,“需要支付。从实践看,用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期,不需要再给予一个月的签订期,因此不及时签订就应支付两倍工资。”

值得注意的是,2015年7月3日《劳动合同法》若干规定(征求意见稿)规定:用人单位自原劳动合同期满后超过1个月未与劳动者续订书面劳动合同的,依法支付两倍工资和补签劳动合同。

3 单位“罚款”每月扣除的部分不得超劳动者当月工资的20%

“严格来说,一般的用人单位是不具有罚款权的,罚款是《行政处罚法》赋予国家执法机关的权力,比如,公安局罚款等。”汪忠表示,但在实践中,员工被单位罚款的情况十分常见,比如,迟到早退“罚款”、旷工半天罚一天的工资、工作失误给单位造成经济损失“罚款”等等。

汪忠介绍,迟到早退“罚款”最为常见,事实上这属于违法行为。因为一般而言,迟到早退几分钟,并不能给企业带来经济损失,并且企业应当在人力资源管理中设置应急预案加以解决。“旷工半天罚一天的工资,也违法,工作半天也应有半天的工资。”

不过,因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中 扣除,但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。

汪忠表示,用人单位出台和公示处罚性劳动规章制度有效,要遵循两个原则,一是履行法律规定程序;二是内容不能侵犯员工正当利益。法律规定程序包 括:劳动纪律规章制度方案须经员工代表大会或全体员工讨论提出;用人单位与工会或员工代表进行平等协商确定方案;由用人单位将劳动规章制度向劳动者进行公 示。

4 调岗必须征得本人同意

在一个单位工作,调岗也是常见的事。很多人认为,领导让调岗,员工就必须服从。

“这种认识是错误的。”汪忠表示,工作岗位和劳动报酬属劳动合同的法定必备条款,调岗和调薪都是劳动合同变更的常见情形,也是用人单位人力资源 管理中经常用到的一种方法。根据法律规定,劳动合同变更如同劳动合同的签订一样,双方协商一致才能变更劳动合同,用人单位不可以单方变更劳动合同。也就是 说,公司未与员工协商一致的情况下对员工进行调岗,显然是违反法律规定的,应属无效变更行为。

实践中,也存在用人单位故意利用单方调岗降薪的方式,逼迫劳动者主动提出辞职的情况,也就是“被离职”。因此,劳动者在遇到此类侵权事件时一定 要理性面对,依法维权。当你遭遇被调岗且不满意时,汪忠建议通过以下两种方式维权:第一种,选择要求单位继续履行劳动合同,也就是说不调岗。第二种,选择 解除劳动关系要求单位支付经济补偿金。如果用人单位擅自变更劳动合同的内容,就属于违反劳动合同约定的内容,不提供约定的劳动条件,劳动者有权利解除与单 位的劳动关系。对于此类劳动者因单位有过错被迫解除劳动关系的情形,用人单位应当依法根据劳动者的工作年限,每满1年支付劳动者本人1个月工资收入的经济 补偿金。

5 病假期间单位应付病假工资不能低于最低工资的80%

企业员工受了工伤后,可以依法享受工伤保险待遇。那么,企业员工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,应当享受哪些待遇呢?汪忠表示,企业一要给员工时间,二要给钱。

具体为:根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予3个月到24个月的医疗期。

实际工作年限10年以下的,在本单位工作年限5年以下的为3个月;5年以上的为6个月。实际工作年限10年以上的,在本单位工作年限5年以下的 为6个月;5年以上10年以下的为9个月;10年以上15年以下的为12个月;15年以上20年以下的为18个月;20年以上的为24个月。

汪忠提醒,上述医疗期内,单位不得解除劳动合同。具体认定员工生病,以医疗机构的诊断证明为准(含公办和民办,不分医院等级)。医疗期计算应从 病休第一天开始,累计计算。对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的员工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和当地劳动主管部门批准,可以适当延长 医疗期。

在规定的医疗期内,由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。

6劳动合同到期不提前一个月告知则给付一个月工资

劳动合同到期后,单位不再用人,如何和员工终止劳动关系?

汪忠介绍,在用工实践中,劳动合同到期,必然存在一个双方是否还要续签的问题。如果到期之后才突然通知对方不再续约,会造成劳动者短期内生活困 难与择业急迫。另外,是否续签的决定权,一般在于单位,受影响的却是个人。“因此,从法理的角度讲,用人单位在提出劳动合同到期,终止劳动关系时,应该提 前1个月通知员工,如果用人单位没有提前1个月通知,以给付一个月工资作为代替。这也称为‘代通知金’。”

同时,法律规定,3种情形下,用人单位应提前1个月以书面形式通知劳动者本人,或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同,终止劳动关 系:劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗 位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议 的。

7 单位将员工除名须通知本人否则视为无效

“员工因故被单位除名的,必须通知到员工本人。”汪忠介绍,如果未通知到员工,那么就未发生效力,这种情况下,双方仍存在劳动关系。

根据规定,送达《解除劳动合同书》必须按照以下顺序进行:首先是直接送达。公司应当将《解除劳动合同通知书》直接送达员工本人。本人不在的,交 其同住成年亲属签收。其次是邮寄送达。直接送达有困难的可以邮寄送达,以特快专递查询回执上注明的收件日期为送达日期。最后是公告送达。只有在员工下落不 明,或上述送达方式无法送达的情况下,方可公告送达。即,张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起,经过30日即视为送达。通过电视、报纸等媒体发 布时,应选择地市级以上的公共媒体,严禁使用内部发行的报刊或企业电视台。

值得注意的是,单位和员工解除劳动合同,要向员工出具《解除劳动关系证明书》和《办理社会保险转移告知书》。员工凭这些手续办理和领取失业保险金等相关待遇,也为再次求职做好证明和准备。

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