董保华

内容提要:作者提出了建立“现代劳动法学”的建议,并认为应当与传统劳动法学与民法学划定界限。本文从历史与逻辑的视角透视劳动关系调整的法律机制,并对劳动法调整对象、劳动法的原则、劳动法的客观法、劳动法的调整模式、劳动法律关系、劳动法的执法程序、违反劳动法的法律责任等环节依次进行了分析,从而对社会本位、国家本位、个人本位三种观念进行了界定。

关键词:现代劳动法学、社会本位、国家本位、个人本位

在 我国,目前尚无“现代劳动法学”的提法,然而这却是一个非常重要的,也是非常有意义的提法。只有众多学者共同努力才能建立起一个适应我国市场经济发展,面 向21世纪的新的范畴体系。作为一种基础工作,应当划清两方面的界限:一是与“传统劳动法学”的界限;二是与“现代民法学”的界限。

“现 代劳动法学”首先是与“传统劳动法学”相对应。我国在20世纪80年代,形成了以司法部统编教材为代表的传统劳动法学。该教材曾对推动我国劳动法学的发展 起过重要的作用。然而,传统的劳动法学几乎所有的重要范畴均照搬于原苏联的50年代的劳动法学,只能与高度集中统一管理体制相适应。1990年国内一部极 有影响的《中华人民共和国法律全书》仍将劳动法称之为“劳动行政法”, [注1]多少能说明传统劳动法学的特征。当着我国步入市场经济时,仍沿用过去的范畴、体系是不恰当的。然而,一种学说一经产生有其相对的独立性,司法部统 编教材十多年前的某些过时的观点,仍在当前的一些教材中延续,就是明证。这些年我国的经济体制可以说是发生了脱胎换骨的变化,我国劳动法学中一些与市场经 济发展不相适应的旧观念却并未得到根本清除。因此,“现代劳动法学”的观念只能建立在对“传统劳动法学”重新进行梳理的基础上。

“现 代劳动法学”也不能与“现代民法学”相混淆。一些“现代民法学”著作往往直接将劳动关系作为民法学说分析的例证,给人一种似乎劳动法只是民法的组成部分, 可以用民法理论来替代劳动法理论的印象。在我国社会主义法律体系中,劳动法是一个重要的、独立的法律部门。劳动法的调整对象、调整方法均不同于民法,劳动 法学存在一系列特有的范畴。“现代劳动法学”的观念也必须与“现代民法学”界定边缘。

恩格斯在《卡尔.马克思〈政治经济学批 判〉》一书中精辟地指出:“历史从哪里开始,思想进程也应当从哪里开始,而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反 映”。[注2]观念的逻辑是事物自身逻辑的反映。更深一步的研究可以看到,要想划清“现代劳动法学”与传统劳动法学、民法学(无论是传统的还是现代的)的 界限必须研究三种学说所依据的本位思想。从法律思想和法律制度的历史演变来看,存在着国家本位、个人本位、社会本位。与三种本位思想相对应,在法律结构上 存在着一元法律结构、二元法律结构和三元法律结构。

一元法律结构与国家本位。一元法律结构,即公法上的权力渗透到社会一切领 域的一种法律结构。这种法律结构往往是与一种封闭式经济,而且是全社会范围内的封闭相适应。国家不仅几乎垄断着全部的社会资源,而且直接介入资源的动员与 配置,从事资源的直接管理和经营。市民社会与政治国家实际上是重合的,这种重合的典型表现就是政治上等级也是经济上的等级,反之亦然。正是由于市民社会为 政治国家所吸收才会形成国家本位的一元法律结构。在社会生活舞台上只活跃着国家一个主体,任何带有独立倾向的社会力量不是被抑制,就是被吸纳。整个社会经 济生活中只有无处不在的国家和无处不在的国家权力。一元法律结构又可分为两种类型:一种是以剥削阶级统治为特征的一元法律结构,另一种以无产阶级专政为特 征的一元法律结构。原苏联、东欧国家以及改革开放以前我国都属于无产阶级专政条件下,以国家为本位的一元法律结构。在这种法律结构中,劳动关系也纳入了高 度集中统一的一元法律结构,从而形成“国家本位”的观念。

二元法律结构与个人本位。随着自由资本主义的发展形成了二元的法律 结构。二元的法律结构是以公法与私法的区分为特征的法律结构。私法以个人为本位,其本质是保障权利。公法虽以国家为本位,但其本质则转为限制权力。自由资 本主义的法律发展,可说在相当程度是围绕权力与义务相结合而进行的,即逐渐使权力的行使承担一定义务,最后达到权力与义务的完全结合。以使权力受到限制。 在这一过程中,启蒙思想家孟德斯鸠提出:“民法是以私人的利益为目的的……政治法是以国家的利益与保全为目的的”, [注3]从而划分了公、私法的范围。二元法律结构表现为保障权利和限制权力的功能,这也是私法与公法区别的价值意义。历史上劳动关系也曾纳入民法调整,从 而形成“个人本位”的法律观念。

三元法律结构与社会本位。权力和权利的结构分化一旦完成,在经济社会生活中就形成了权力和权 利的二元并存局面。这时,法律面临着一个更棘手的问题:如何协调权力和权利二者间的关系?就西方国家而言,市场机制由于内在构成的不稳定性和市民社会无力 自我弥补,出现了国家无法再充当“守夜人”角色的情况。这时,如果过份强调国家权力的无限性,脆弱的权利必将萎缩甚至重新为权力所吸收;如果片面强调权利 的绝对性,忽视权力在市场经济中的能动作用,不仅会阻碍社会经济总量结构优化,而且会导致社会公平和效率之间的紧张关系。最佳的方式是为私法与公法相结合 划出一块相对独立的领域,这就是第三法域。在第三法域,国家利用“有形之手”来矫正市场机制的内在缺陷,在市场失灵时,越过“公域”的界限,介入“私 域”。私法由于“公法化”、“社会化”而成为“社会法”。社会法是国家为保障社会福利和国民经济正常发展,通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。“以 维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为‘社会法’,并试图加以体系化。”[注4]三元的法律结构是指公 法、私法与社会法并存的法律结构。公法以国家利益为本位;私法以个人利益为本位;社会法以社会利益为本位。现代劳动法从属于社会法,兼有公法和私法的性 质。

从历史上看,三种法律结构可以说是相继产生的。而我国作为后发国家,是跳跃式的前进的。在法律体系的构架中,西方国家是 从“二元法律结构”转变为“三元法律结构”;我国可以说是从一元法律结构直接进入多元法律结构。就西方国家而言,社会法是“私法公法化”或“法的社会 化”,即原来主要使用任意性规范的领域逐渐为强制性规范所替代,形成公法与私法的相互交错,出现了作为中间领域的社会法。与西方市场经济国家不同的是,在 中国,最近二十年的改革历程,经历了从集权控制到市场竞争的过程。这是一个“公法私法化”的过程。正是这种历史演进的复杂性,使我国在劳动法的认识上,同 时存在着三种本位思想。基于“社会本位”的认识,我们也可以把握现代劳动法学与传统劳动法学、民法学的联系和区别。现代劳动法学是与三元法律结构相联系 的,以社会本位为整个学说的基本思想;传统劳动法学是与一元法律结构相联系的,以国家本位为整个学说的基本思想;而我国目前的民法学是与二元法律结构相联 系的,以个人本位为整个学说的基本思想。三种本位思想在几乎所有的劳动法学理论问题上均存在差异。

一、劳动法的调整对象——劳动关系存在着两个兼容性

在市场经济条件下,作为劳动法调整对象的劳动关系兼有人身关系和财产关系性质,兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。[注5] [注6]正是对这两种兼容性分析,使我们能奠定现代劳动法的基础。

劳动关系具有平等关系的特征。随着用工制度的改革和劳动力市场的发展,劳动力配置由国家集中的一元化统包统决策,转变为国家、用人单位、 劳动者个人的多元化有机决策。劳动者作为劳动力所有者,进行着劳动力配置的个体决策。通过这种决策,劳动者选择最适合自己劳动能力发挥的劳动组织。劳动组 织也根据它所管理的那部分生产资料的特性以及不断变化着的需要,进行劳动力的选择和吞吐。因此,经济组织内部的劳动关系是按照平等协商的原则建立起来的, 这种相互选择的关系可以说是一种平等关系。

劳动关系具有隶属关系的特征。“各组织的财产的存在与运动,不可能是单纯的自发的 存在和运动,它总是一定的组织管理因素结合在一起的”。 [注7]社会的发展使得社会的分工与专业化更为细致、同时,社会组织也日益发展状大。正如科斯指出的,企业组织协调取代市场的趋势,是因为企业的扩大可以 节约交易费用。组织等级结构的增多和组织涉及领域的扩大,造成纵向一体化和横向一体化,以至等级、权力、命令、管理等因素与日俱增。[注9]这就是麦克尼 尔所称的“命令地位”(position of command)。“它们不但在简单社会中很重要,在高度复杂的社会中甚至显得更加重要。公司内部的等级体系就是一个当代的例证。这个模式在结构上的复杂 化就是官僚体系的出现,从理论上说,官僚体系只是更高级的命令者的工具”。 [注10]麦克尼尔认为,“随着契约性关系的扩展,那种关系越来越具有小社会和小国家的特征”。 [注11]而劳动关系正是这种具有组织因素的隶属型的财产关系。日本的一些学者认为,劳动法“从正面承认了如前所述的雇主与劳动者之间在经济、社会方面的 不平等,并企图纠正从那些不平等产生出的不正当的结果”。 [注12]

如果探究平等关系转化为隶属关系的原因,就会看到劳动关系存在着另一个兼容:劳动关系兼有财产关系与人身关系的特点。

财 产关系是经济关系的法律用语,是人们在物质资料生产、分配、交换和消费过程中形成的社会关系。劳动关系从广义上说是经济关系的一部分,因此也具有财产关系 的一般属性。前苏联学者加明斯卡娅给劳动关系下了如下的定义:“凡是在人的劳动是用来换取报酬,同时他的直接劳动成果并不属于工作者自己而属于他为之进行 的那一个人(法人或 自然人)的情况下,摆在我们面前的就是劳动关系。”[[注13]在社会主义条件下,劳动还是人们谋生的手段,人们还需要通过劳动来换取生活资料,由此缔结 的社会关系是一种财产关系。正如马克思指出的“至于消费资料在各个生产者中间的分配,那末这里通行的是商品等价物的交换中也通行的同一原则,即一种形式的 一定量的劳动可以和另一种形式的同量劳动相交换。”[注14]作为一种财产关系,民法所调整的是主体之间因交换物化了的劳动(劳动成果)而发生的关系;劳 动法所调整的是“活劳动”和“物化劳动”相交换的财产关系,通过交换用人单位取得“活劳动”的支配权。

然而,“活劳动”如果 撇开它的具体形式,无非是人体的一种生理机能,是“人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗费。”[注15]。劳动力存在于劳动者肌体内不能须臾分离,基于劳动 力的使用而产生的社会关系是和劳动者的人身紧密相联的。劳动力的消耗过程亦即劳动者生存的实现过程,这种劳动力消耗过程和劳动者生存过程的高度统一是劳动 关系的重要特征。由于劳动力和劳动者不可分割地联系在一起,用人单位成为劳动力的支配者,也就成了劳动者的管理者。对这种活劳动的支配形成隶属关系。

我国的传统的劳动法学理论中,从国家本位的观念出发,只注意劳动关系隶属性和人身性的特征。[注16] [注17] [注18]这种状况的出现是和我国长期实行的高度集中统一的管理体制有关。长期来,我国把劳动者联合体共同占有生 产资料视为全社会一个主体一个层次的劳动。认为整个社会好象一个大工厂,应由国家代表劳动者对整个社会的劳动者和生产资料进行直接的调度和安排,劳动者和 掌握生产资料的企业只要绝对地服从国家安排,劳动者的权利就能实现,社会生产也可以井井有条地进行。按照这一设想,我国通过劳动立法及有关的劳动政策,逐步形成在劳动、工资、 保险、福利几方面相互配套,高度集中统一的管理体制。国家通过这种管理体制直接管理到每一个作为自然人的劳动者。在这种体制下,劳动关系确实只具有隶属性 与人身性,没有财产性、平等性可言。因此,在我国传统劳动法学的研究中,认识劳动关系的隶属性、人身性是不发生什么问题的,争议较大的往往是关于对平等 性、财产性的认识,尤其是两者以劳动力的商品形式呈现出来时,更引起了激烈的反对。

在当前,一些自称“现代民法学”的观点中 则出现了另一种倾向,将劳动关系简单地混同于普通的民事关系。全国人大法制工作委员会主任顾昂然认为:“企业与职工之间是平等主体,属民事关系”[注 19]以个人为本位,民法学者只是将劳动关系视为平等关系和财产关系。这种看法其实并不是什么新观点,只是《拿破仑法典》中“劳动力租赁”(Contrat de Louange)的观点:“劳动力的租赁者,谓当事人约 定,一方为他方完成一定的工作,他方约定支付报酬的契约”。[注20]这种观点是承袭了罗马法的传统,忽视了劳动力所有关系背后的资本增殖关系,在表面平 等掩盖下的事实上的不平等,因而是有局限性的。德国法学家直言不讳地指出:“在德国民法典,典型的公民并不是小手工业者或工厂工人,而毋宁是有钱的企业 主、地主和官吏,亦即可以预计具有经营事业的经验和正确的判断力,在具有契约自由、企业自由和竞争自由的资产阶级社会中有能力获得成功的,并且能采取各种 步骤保护自己、免于受损害的人们。”

可见,商品经济发展过程中出现劳动力与劳动者在经济上分离(形成财产关系)而在自然状态 上又是统一的(形成人身关系)的矛盾,这一矛盾以劳动关系建立时具有平等关系,而建立以后又具有隶属关系的特征表现出来,劳动法意义上的劳动者是弱势主 体。劳动关系两个兼容性使其由民法调整转为劳动法调整。同时,这一根本特征,也是我们认识劳动法原则、内容、法律关系的一个现实基础。从历史发展来看,西 方资本主义早期,曾一度把劳动关系仅仅看作是一种财产关系和平等关系而由民法去调整,其结果是极大地伤害了劳动者的人身。我国内地和其他一些社会主义国家 在经济发展过程中,曾向产品经济的方向发展,形成了高度集中统一的管理体制,又过份的强调劳动关系是一种人身关系和隶属关系,而排斥这种关系的财产性,把 劳动关系视为行政关系的延伸,对这种关系作过繁过细的规定,其结果是使劳动关系丧失了应有的活力。

二、劳动法的原则——倾斜保护

劳动法的原则是劳动法规的核心和灵魂。社会劳动关系的特性反映到统治者思想上,形成劳动法的原则。对于劳动关系的不同认识,必须会形成劳动法原则的不同认识。

以 社会本位为视角,认识劳动关系具有财产性与平等性的特征,显然没有必要将劳动关系完全置于国家的掌控之中;然而劳动关系又具有人身性与隶属性,存在着内在 的不平衡,国家与社会组织应当发挥积极的作用。法律的作用在于形成制衡关系。劳动法是以劳动者与劳动力使用者之间的不平等性为基础的一种制度设计,其目的 在于对劳动者的弱者地位予以补救,从而达成新的平衡关系,维护劳动者的正当权益。法律的利益平衡功能表现在对于各种利益的重要性作出估量,并为协调利益冲 突提供标准和方法,从而使利益得以重整。

劳动法的重整原则应当是“倾斜保护原则”。倾斜保护作为社会法这一第三法域的原则, 是由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成的。就“保护弱者”而言,劳动法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的 “身份”认定,是以特殊身份来决定利益的分配,使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。就“倾斜立法”而言,是将倾斜保护限定在立法上。这里有两层 涵义:首先,立法上可以在法律维护的利益上有所倾斜,但在司法上却仍是“法律面前人人平等”,必须严守平等的原则;否则,如果将倾斜的重点放在司法上,由 于法官“自由裁量”的尺度不同,就有可能形成新的利益分配不公。同时,赋予法官在司法上有“倾斜”的权力,也容易产生假藉“公平正议”,作出恣意妄为的判 决,就有可能危及正常的法治秩序。其次,在立法利益的分配上,也只是限定在“倾斜”上,仍给当事人的协商留出充分的余地。倾斜保护的原则不能以牺牲经济效 率为代价。

这种“倾斜保护”的社会法观念,如何表述为劳动法的基本原则,是可以进一步探索的。笔者认为,作为一个法制国家, 宪法是应当成为劳动法基本原则的法律渊源。因此,笔者将其表述为“实行各尽所能按劳分配原则”和“保护劳动者”原则。[注21]实行各尽所能按劳分配原 则,是由劳动关系所具有财产性、平等性的特征所决定的。“保护劳动者原则”是由劳动关系所具有人身性、隶属性的特征所决定的。两条原则有着密切的联系, “实行各尽所能按劳分配的原则”实际上是“等量劳动相交换原则”。市场经济条件下,这一原则要求赋于劳动关系当事人以充分的活力。在劳动领域,这一原则带 有私法原则的特征,其“契约化”的特点,来源于民法中关于雇佣合同的规定。“保护劳动者原则”实际上是“保护弱者原则”,要求通过国家干预,以加强劳动者 的保护力度。这一原则要求强化法定内容。在劳动领域,这一原则带有公法原则的特征,其“基准化”的特点,来源于“工厂法”的规定。劳动法是私法与公法相融 合而产生的法律部门,其基本原则也分别体现了私法的特征与公法的特征。在高度集中的管理体制下,我国曾通过制定全面而具体的规定对劳动者进行保护,其结果 是使企业丧失了活力。实践证明,两者的结合点是“倾斜保护”,把保护的重点放在劳动者这一方面。通过法定内容限制约定内容,既使劳动者得到必要的保护,也 为劳动关系双方当事人的平等协商留下余地。两者的有机结合赋予劳动法以全新的特征。

以劳动关系兼容性的认识为起点,以“倾斜 保护”为利益重整原则,劳动关系应当采用一种分层调整的方式。劳动法的基本原则作为一种指导思想,其内容可以从两方面展开。如果说劳动法的具体原则作为劳 动法基本原则的具体化,将成为形成劳动法制度的原则,可以说是一种实体性原则。由于劳动法在我国法律体系中的特殊地位,劳动法律制度的具体原则,也是依宪 法而确定的。劳动法的调整原则可以说是一种广义的程序原则。劳动法的调整原则也可以说是劳动法治的原则,是关于通过什么方式实现实体权利的指导思想。劳动 法的两条基本原则从调整方式上看,也可以具体化为劳动关生活费协调的合同化、劳动条件基准化、劳动者保障的社会化、劳动执法的规范化等调整原则。

劳 动法原则可以说是一种利益格局的重整原则。通过重整,劳动者的一部分利益上升为社会利益。因此,社会利益就其本性而言,并不是一种公共利益,而是一种个人 利益。例如,在雇佣关系中雇主和雇工的利益。在这种社会关系中,一方往往处于弱势地位,难以主张其利益。而处于强势地位的主体则会充分利用这种有利的法律 地位,维护自身的个体利益。“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的,一名话,它具有不法的本能。”[注22]个人利益的过分张扬,往往会造成社会的 不稳定,乃至整个社会经济秩序的破坏。如果我们将各种利益进行分层的话,社会利益正是通过将微观利益提升为中观利益而形成的特殊利益。

如果联系劳动关系调整的法律机制作前后一致的思考,或许会对劳动法基本原则认识得更深入一些。劳动法调整对象的认识分歧必须反映在劳动法原则上。

在 “国家本位”的逻辑链条中,国家、集体、个人呈现纵向排列,劳动关系只被视为人身关系与隶属关系,因此,公民作为劳动者取得的权利和作为其他身份取得的权 利一样,主要通过国家高度集中统一的管理来进行保障。传统劳动法学所要研究的是公民作为劳动者存在哪些宪法权利。许多学者对于劳动法基本原则的概括虽存在 差异,但仔细看来,十多年前的概括与今天的概括并无实质变化。我国劳动法学的研究者,往往将注意力集中于宪法中关于劳动法实体权利方面的规定,这恰恰是劳 动法原则研究难以突破的根本原因。这是由于劳动者享有的基本劳动权利,在改革前后前无太大的区别,如1982年宪法确定,劳动者享有劳动权、休息权、劳动 报酬权、劳动安全卫生权、物质帮助权以及劳动者承担劳动义务等,至今仍无多大的变化。20多年来,我国改革了高度集中统一的管理体制,市场经济得到了充分 的发展。随着劳动力市场的建立,实现宪法权利的方式已有了根本的转变。

在“个人本位”的逻辑链条中,劳动关系只被视为财产关 生活费与平等关生活费,可以由民法调整。劳动法只是作为民法院特别法[注23]。私法自治隐含了这样的逻辑前提:私法中的“人”或市民社会中的“市民”作 为法律上的主体是平等的、自由的、理智的。因此,“契约自由”无疑成为其最重要的法律原则。民法学者并不认为调整劳动关系的原则与私法原则有什么不同。值 得注意的是这种观念这些年也开始逐步影响劳动法学的研究者。一些学者将“劳动自由原则”作为劳动法学的最主要原则,在表述中认为:“发展市场经济,必须肯 定和承认劳动关系自主性,确保劳动关系具有适当的自由度,这突出表现为确认和弘扬劳动契约自由。”[注24]恩格斯在《论权威》一文中说,大工厂是以“进 门者请放弃一切自治”为特征。劳动契约真能自由,劳动法也确实是不必产生了。

三、劳动法的客观法——义务重心与相对强制性规范

如 果说劳动法原则为劳动法确定了骨骼和框架,那么劳动法的具体内容和表现形式则是它的实体。劳动法作为一种上层建筑,对劳动关系的反映,并不仅仅停留在抽象 的原则上,而是要进一步具体化为法律规范、法律制度等客观法的内容与形式,才能达到调整劳动关系的目的。从劳动法的原则到劳动法的客观法,是从抽象到具体 的过程。

(一)客观劳动法的内容

劳动法作为一种客观法,其内容是由法规权利义务构成的。在权利 义务与利益的相互关系上,张恒山等人的论述可以说是在我国学界独树一帜,极具特色。权利主要是被论证为具有选择性的行为,而义务则是主体具有必然性的行 为。[注25][注26]当着我们不再将利益与权利混同,而是从保护弱者出发,将社会利益视为比权利、义务更为基础的内容时,也就拓开了认识的新领域。劳 动法权义务观中最独具特色的内容可以概括为三个方面:一是部分社会利益通过义务规范来体现;二是形成了集体权利区别于个别权利;三是形成了积极权利区别于 消极权利。

1.社会利益通过义务规范来实现。在第三法域,社会利益可以分配在权利上,也可以分配在义务上。义务教育法使儿童 承担受教育的义务,儿童及其家长不能主张受教育是自我的权利而放弃它。但这种义务限定并非使儿童不利,相反,倒是确保儿童获得享有知识的利益。在劳动法的 领域中,也有相当一部分社会利益是体现在义务规范中的。国家之所以要通过立法,将一部分社会利益规定为义务,是因为在权利所体现的“正当”与义务所体现的 “应当”中,后者对于社会利益具有更直接、更强烈的保护意义。

我们可以观察一下劳动法规制对象的实际情况,历史上确实曾经存 在只将劳动者的利益规定为劳动者的权利,用私法的契约自由原则加以调整。其结果是由于雇佣关系双方尽管在法律地位上是平等的,而实际地位不平等,劳动者为 了得到工作而不得不放弃许多劳动保护的权利。劳动法的产生,国家从保护社会利益的立场出发,将一些劳动者的利益不仅规定为用人单位的义务,也规定为劳动者 的义务,才使劳动者的利益得到切实的保障。将主体的一部分利益规定为义务,这也正是“保护弱者”原则的体现。也正是这种立法方式,使“私法公法化”或“法 的社会化”。如果不得用这样的方式,而将这部分利益规定为权利,最终将导致这部分权利的落空。这也正是劳动法在权利义务规定上区别于“私法”的利益规定为 权利,最终将导致这部分权利的落空。这也正是劳动法在权利义务规定上区别于“私法”的显著特征。当然,需要说明的是,劳动法也并未将弱者所有的利益统统归 为义务,在一定范围内也还是有选择的权利,这是劳动法保留的私法因素,也是劳动法作为社会法的组成部分区别于“纯公法”的特点。

2. 社会利益通过集体权利来实现。将利益与个别权利联系在一起时,是很难理解集体权利的概念。很多社会团体并不仅仅是为了争取团体的利益而存在的,甚至于有时 社会团体争取的利益也超出团体成员的范畴。例如,某一工会与雇主签订的集体合同,对于未参加工会的员工、以及不赞成该集体合同的的人来说都会发生约束作 用。这在传统的权利观看来是不可思议的。只有将社会利益置于更宽广的范围内才能认识。

随着集体权利的发展,劳动者作为弱势群 体的个体成员只是作为利益的享受者而存在,而将选择权交由社会团体去行使,集体权利的权利主体只是社会团体而不是个体成员。事实证明,只有依赖集体的力量 才能达到弱势群体个体利益的最大化。为了使集体权利的功效发挥到最大,个体成员要受到社会团体的严格约束。在一项具体权利的行使上,权利者是社会团体,其 本身并不是受益者。受益者往往还会成为义务者,不能随意放弃自己的利益。例如,如果工会就企业的最低工资与雇主达成一项协议,雇工就不再能在该工资以下接 受雇主的报酬。这时候享有选择权的只是工会,工会可以审时度势,与雇主重开谈判。

3.社会利益通过积极权利来实现。以积极权 利取代个人权利的中心地位,是社会法的另一大特点。尽管我国法理学研究者对权利的本质存在着许多不同的认识,并且各自对他人的学说进行了批评和检讨,但上 述立论的基点却是一致的:他们都认为“权利”是私人的,只要没有外界的干涉,权利人即可以实现其权利,政府存在的目的就是为了保护这种“天赋”的权利。这 是一种消极的权利区别于积极的权利。

积极权利(positive rights)是指弱势主体通过国家的积极行为来实现其利益的一种权利。[注27]积极权利的一项重要内容是“给付行政”。日本学者将其定义为:“通过受 益性活动……来进行的旨在积极提高和增进国民福利的公共行政活动。”对于劳动法来说,社会保障方面的“给付行政”无疑具有重要的意义。“给付行政确实不管 是在质的还是量的方面,都使现代国家的行政行为空前地扩大化了。”[注28]

总之,劳动法强调社会不同利益的整合,推进法律 改良。从劳动者这方面看,当劳动法将一部分社会利益通过义务规范来体现时,这时劳动者作为个人既是受益主体又是义务主体;当劳动法将一部分社会利益通过集 体权利规范来体现时,这时劳动者个人虽是受益主体,但只有工会才是权利主体;当劳动法将一部分社会利益通过积极权利规范来体现时,劳动者个人虽是受益主体 和权利主体,但这种选择权极为有限。

(二)客观劳动法的形式

法律规范作为一种行为模式,可以分为任意性规范和强行性规范。两者体现了法律所规定的权利义务的区别。劳动法是私法与公法相互溶合而产生的第三法域,这种溶合集中体现在两个方面:

一 方面,任意性规范与强制性出现了溶合。就整个客观法而言,任意性规范作为一种权利性规范构成了私法的实体性内容;强制性规范作为一种义务性规范构成了公法 的实体性内容;劳动法是以任意性规范与强制性规范并重为特色。其中的合同制度具有某些私法的特点,而基准制度和保障制度又明显的具有公法的特征。可见,任 意性规范与强制性规范在劳动法的框架内得以并存。更为重要的是,在一类法律规范中,也出现了任意性规范与强制性规范的溶合。在社会保障的法律规范中的积极 权利,首先体现为一种选择权,也就是说权利主体有权放弃自己的权利,一个失业者,可以放弃申领失业救济金,法律是以任意性规范的形式来规定的;如果失业者 不愿放弃自己的权利,国家对于失业救济金的申领标准与程序有一套严格的规定,立法是以强制性规范的形式来规定的。在客观法上,这种“任意性”与“强制性” 相结合的规范形式是积极权利的载体。

另一方面,强制性规范中的禁止性规范与命令性规范出现溶合。随着劳动法的发展,强制性规 范中也出现了一种特殊类型的规范。在传统理论中,强行性法律规范只有两种类型,即禁止性的规范和命令性的规范。禁止性的规范即法律规范要求人们承担不作出 一定行为的义务,体现的是一种禁为性义务;命令性的规范即法律要求人们应当作出或必须作出一定行为,体现的是一种必为性义务。“法律义务规则是对人们支 配、选择某些行为的否定。禁为性义务规则是对人们做某些行为的否定,要求人们不做这些行为。必为性义务规则是对人们不做某些行为的否定,要求人们做这些行 为。两种义务规则所赋予人们的两种义务行为形式在被人们履行的情况下,构成一个社会法律秩序的基本状态。”[注29]从法律规范的逻辑结构上看,禁止性的 规范以“不作为”为行为模式,保证手段中的假定行为则是“作为”,也就是说,当法律要求不作为时,义务主体的作为会导致法律制裁;反之亦然,命令性的规范 以“作为”为行为模式,保证手段中的假定行为则是“不作为”,也就是说,当法律要求作为时,义务主体的不作为会导致法律制裁。然而这种逻辑结构在劳动法中 被突破。

劳动法中出现了一种特殊类型的强制性规范,被称为“相对强制性规范”[注30]这种法律规范表面上看似乎是一个命令 性法律规范,实际上是禁止性法律规范。这是体现“倾斜保护原则”的典型形式。以最高工时的规定为便,我国《国务院关于职工工作时间的规定》规定:“每日工 作八小时,每周工作四十小时”。这一规定的实际意思是说工作时间可以短但不能长。从法律规范的逻辑结构上分析,在行为模式上是“作为”的规定,但保证手段 上则比较复杂,如果出现了“不作为”,就需要从有利于弱势群体的角度进行分析。如果企业实行的工时制度短于国家规定,国家非但不制裁,还给予鼓励;如果企 业实行的工时制度长于国家规定,才承担制裁性后果。《日本劳动标准法》就明确规定:“鉴于本法所规定的劳动条件为最低标准,劳动关系中的当事人不仅不应以 此标准为借口降低劳动条件,而且必须力求高于本标准。”这种法律规范成为社会法的一种普遍的形式。

一元法律结构是一种公法性的法律结构,法律规范是以强制性规范为特色的。二元法律结构是以任意性规范体现的是私法因素,强行性规范体现的是公法因素。三元法律结构,在每三法域中则是以出现“相对强制性规范”为特征。

认识劳动法在客观法上的特点,在必要与我国流行的个人本位的一些认识相区别。我国的法理学基本上是从个人本位出发来理解权利这一范畴的。

在 权利义务的认识上,法学理论的研究中存在着意志说、选择说与利益说的争论。对于这种争论,我国的学者多持折中、调和的观点。夏勇认为,各种关于权利的学 说,“只是从一个侧面来描述权利的属性。如果我们将各种权利属性的描述结合起来,并顺着这条线索联系权利的实际,就会得出关于权利本质的比较全面的认 识。”并将权利归纳为五大要素:利益、主张、资格、权能、自由。“对于一项权利的成立来讲,这五个要素是必不可少的。以其中任何一种要素为原点,以其它要 素为内容,给权利下一个定义,都不为错”[注31]这显然也是一种调和的观点,或者说是满足了各种学说的要求所下的一个定义。

劳 动法学者也全盘接受了上述理解。他们认为,劳动权利是指劳动法主体依法能够为一定行为和不为一定行为或要求他人为一定行为和不为一定行为以实现其某种利益 的可能性。它表明:(1)在劳动法规定的范围内,权利主体有权作出一定行为(包括作为与不作为),以实现其意志和利益;(2)在劳动法规定的范围内,权利 主体有权要求对方作出一定行为(包括作为与不作为),以保证实现或不影响实现其意志和利益;(3)在劳动法规定的范围内,权利主体由于对方的行为而使其权 利不能实现或受侵害时,有权请求国家机关予以保护。劳动义务,是指劳动法方体根据法律的规定,为满足权利主体的要求,在劳动过程中履行某种行为的必要性。 它意味着:(1)义务主体要依据法律作出一定行为(包括作为与不作为),以保证国家利益和权利主体的权利获得实现。(2)义务主体要自觉履行法定义务,如 不履行或不适当履行要受到法律的制裁。[注32]

笔者认为,利益说与意志说、选择说各有其道理,这种争论只是由于视角不同。 其实真正有害的恰恰是我国法学界所普遍认同的那种调和的观点。众所周知,概念是对客观对象的反映,包括内涵和外延两个因素,一旦确定了对象的本质属性并将 其提炼为内涵,具有该本质属性的诸事物马上可归入与对象相对应的概念外延之内,对象的外延就同时确定了。当着外延扩大时,内涵必然减少;反之亦然,当着内 涵增加时,外延也就相应缩小。按照我国大部分学者所持的那种调和的流行观点,利益、主张、资格、权能、自由五个要素“对于一项权利的成立来讲,这五个要素 是必不可少的。”由于内涵的增加,外延就会变得极为狭小。

按照我国的流行观点,权利既是一种利益也是一种资格,权利主体与利 益主体只能是同一的,可以说是一种“利益一权利”主体。这种权利又是通过一定的自由与主张来行使的,只有利益一权利主体可以主张自己的利益或放弃自己的利 益,因此可以进一步说是只有受益人才有资格对自己的权利作出处分。当着权利主体集利益、主张、资格、权能、自由于一身时,对权利主体本身也提出了很高的要 求,权利人是极具智慧的强者,是自己利益的立法者,国家和社会只要对权利人采取消极的方式,权利义务就可以依靠主体自身的力量实现。这种权利显然只是一种 个别权利与消极权利。这种从最狭隘的视角对权利的表述只能适应完全平等的民事主体。一旦超出私法界限,满眼看到的是与之相反的情况。正如凯尔森所说:“一 个人可能对另一个人的一定行为具有权利却对这一行为并无利益;一个人也可能虽有利益但却并无权利。”[注33]因此,我国的法学理论其实是一种陈旧的自由 主义的权利观。

在社会法中,法律常常将弱者利益规定为不可放弃,有时国家和团体会主动的甚至是强制的为弱势群体作出选择和安 排,弱势群体只需也只能作为受益主体而享受这种安排的收益,显然,这一切都是无法用我国流行的法理学观点来解释的。从弱势群体这方面看,当社会法将一部分 社会利益通过义务规范来体现时,这时弱势主体既是受益主体又是义务主体;当社会法将一部分社会利益通过集体权利规范来体现时,这时弱势主体虽是受益主体, 但只有弱势团体才是权利主体;当社会法将一部分社会利益通过积极权利规范来体现时,弱势主体虽是受益主体和权利主体,但这种选择权极为有限。

四、劳动法的调整模式——法定优先,团体优位

劳 动法律规范总是要通过一定的方式作用于劳动关系。就劳动法而言,从法规权利到现实权利,中间还存在着约定权利这一环节。劳动法调整模式为“实在的法”与 “实现的法”法架起了桥梁。如果说劳动法的客观法是一种静态的内容,那么劳动法调整模式则是从动态的方面,对劳动关系的调整进行研究。劳动法法律规范不能 只停留在书面上,只有通过当事人依据劳动基准法缔结集体合同,通过在集体合同的基础上签订劳动合同,才能使劳动法作用于劳动关系,从而形成三个层次。

第 一层次是宏观的层次,涉及全部劳动关系。国家根据劳动关系具有隶属关系和人身关系的特点,制定适用于全部用人单位和全体劳动者的劳动基准法。所谓基准是指 为了保障劳动者最起码的劳动报酬、劳动条件而规定的最低限度的措施和要求。劳动基准法是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称。劳动基准法在立 法上以强制性规范,尤其是“相对强制性规范”为主要特点。劳动法通过倾斜立法的方式保障劳动者的权利。用人单位可以优于但不能劣于基准法所规定的标准。例 如,在工资立法中,规定下限,确定最低工资,用人单位确定的工资,只能高于规定,不能低于规定;在工时立法中,规定上限,确定最高工时,用人单位确定的工 时只能短于规定,不能长于规定。劳动基准法是关于劳动权利和劳动义务的法定内容,这部分法定权利、义务是对约定权利、义务的限制。我国将过去对劳动关系的 全面规定,改变为一种最低标准的立法,既能使劳动者得到最基本的保护,也为劳动关系当事人的平等协商、用人单位行使自主权留下充分余地。劳动基准法在三个 层次中,具有最高的法律效力,对违反劳动基准法的行为,应建立起一套以劳动监察为核心的,强制程度很高的执法体系。

第二层次 是中观的层次,涉及集体劳动关系。劳动关系具有财产关系和平等关系的属性,决定了这种关系的双方当事人,即劳动者和用人单位须以物质利益为动因,进行协 商。劳动法中的任意性规范,给劳动关系当事人的协商提供了依据。然而,劳动关系具有隶属关系的属性,劳动者处于相对弱者的地位,又使这种协商难以完全作为 一种个别劳动关系来平等进行。劳动关系具有人身关系的特点更使这种失衡导致极其严重的后果。劳动者个人意志通过劳动者团体表现出来,由劳动者团体代表劳动 者与劳动力使用者交涉劳动过程中的事宜。集体劳动关系的出现有助于克服个别劳动关系的内在不平衡。劳动者组织成为工会与用人单位签订集体合同。集体合同是 在劳动基准法的基础上,对该用人单位全体劳动者的整体内容进行约定。集体合同的法律效力低于劳动基准法,而高于劳动合同,因集体合同产生的争议,适用调解 和仲裁程序,当事人在法定范围内,可以处置自己的权益。

第三层次是微观的层次,涉及个别劳动关系。劳动者个人与用人单位签订 劳动合同。劳动合同是在劳动基准法和集体合同的基础上,对劳动者个人的劳动关系进行约定。劳动合同的效力低于集体合同。在现代化大生产的条件下,劳动关系 的当事人在劳动基准法和集体合同限定的范围内,有权处置自己的权益。通过劳动合同的签订、履行、终止以及变更、解除,调节劳动力的供求关系,既能使劳动者 有一定的择业和流动自由,又能制约劳动者在合同期履行劳动义务和完成应尽职责,从而使劳动力有相对的稳定性和合理的流动性。由于劳动合同具有定式合同的一 般特点,随着宏观与中观层次的发展,微观这一层次应当可以简化为一种事实契约关系。

可见,第一层次的调整方式,是由劳动关系 所具有的人身关系和隶属关系的特征所决定的。第三层次的调整方式,是由劳动关系所具有的财产关系和平等关系的特征所决定的。第二层次的调整方式,作为一种 中观的层次,既是一种承上启下的层次,又兼顾了劳动关系的各种特征。以三种形式层层限定的方式调整劳动关系,使劳动合同与民事合同区别开来;也使劳动法与 行政法区别开来。

五、劳动法的法律关系——不对称关系

法律关系是现实社会关系被法律所规定、所 调整而形成的受到国家强制力保护的权利、义务关系。劳动关系的特性,反映为劳动法原则,并形成劳动法的客观法;劳动法律规范又通过一定的调整模式反作用于 劳动关系,成为劳动法律关系。劳动法律关系是凝结着国家意志的劳动法律规范作用于社会生活的结果,也是劳动法律秩序的存在形式。

一 些学者认为,法律赋予主体在劳动法律关系中的平等法律地位,因而劳动权利与劳动义务具有一致性、对应性。所谓一致性,是说劳动法主体既享有一定的劳动权 利,也承担一定的劳动义务,法律不允许主体只享受权利而不承担义务,或者只履行义务而不享受权利。所谓对应性,是指一方的权利就是另一方的义务,一方的义 务也就是另一方的权利,一方权利的实现要靠另一方义务的履行。“在劳动法律关系中,双方当事人都享有权利和负有义务,双方的权利和义务相互对应,彼此依 存,即各方的权利都以对方的义务为保证,各方的义务都是对方权利的体现。这不仅反映了双方当事人之间的相互制约,而且表现了双方当事人对客体的共同支 配。”[注34][注35][注36]我国的法学理论认为权利与义务必须在一个具体的法律关系中——对应,具有“对称”的特点。其实,这种表述只适合私法 关系,劳动法则与之不同,通过劳动基准法、集体合同、劳动合同形成的法律关系可以称之为“不对称关系”。这种特征须与私法关系与公法关系的对比方可认识。

(一)主体不对称

私 法是基于市民社会而产生的,个人以市民的身份在市民社会中按私人利益行事,并在平等的相互交往中形成一定的关系。私法是以权利能力的完全平等作为认识问题 的前提。公法是在政治国家的基础上产生的,个人以公民的身份在政治国家中活动,既可以通过一定的民主形式参与国家的管理,享有公民权,又是服从行政权力的 介入、管理,公法关生活费是以主体间地位不等作为前提。

劳动法作为社会法,是公法和私法相融合的产物,其法律关系也体现了一 种混合性的特征,劳动法中法律关系主体在是否建立和如何建立这种关系的问题上有一定的选择余地,但其个人意志并不能充分体现,要受到国家意志在一定程度上 的限制。虽然说法律规范都是国家意志的体现,个人意志不能不受到国家意志的限制,然而社会法中国家意志对个人意志的限制有其自身的特征,不同于私法和公法 中国家意志对个人意志的限制和干预。由于经济力量的不对称、信息的不对称等,劳动法的调整对象当事人之间地位在实质上是不平等的,一方对另一方存在着类似 行政权力的强制力量。如果仍然强调意思自治,让劳动法律关系中的主体自主地确定他们之间的权利义务,就会造成不公平的结果。因此,国家意志作为第三方意志 加入进去,对主体之间的意志进行了限制。因此,在劳动法律关系的主体上不能套用民事权利能力与民事行为能力的理论。[注37]

(三)内容不对称性

劳 动法律关系可以分为两部分,其中一部分法律关系的要素可以直接通过劳动基准法,权利义务法定方式规定,并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为现实的权 利和义务;而另一部分法律关系的要素在客观法中没有确切的映像,法律以任意性规范的形式规定,非经当事意思表示不能确定其现实权利义务的内容,这部分内容 就需要通过集体合同、劳动合同来明确。几乎所有的劳动法教科书均用民法观点来分析劳动权利和劳动义务,将其概括为简单的公式:只有权利与利益相联系,一方 的权利是另一方的义务。这种观点其实只适用于劳动法律关系的后一部分内容。

依据基准法中的强制性规范而产生的劳动权利和劳动 义务有类似行政权力的特点。国家把保护劳动者基本利益,规定为一种公权利。劳动法通过规定最低工资、最高工时、最基本的劳动安全卫生条件等等,使劳动者在 生产过程中得到安全健康,劳动力能够通过休息得以恢复,劳动者得到最低限度的报酬。这类权利不是基于用人单位和劳动者之间所订立的劳动合同而产生的。劳动 者虽然是受益人,但并不是权利人,不能随意改变或放弃自己的利益,用人单位所承担的义务是对国家的义务,即所谓公法上的义务。用人单位和劳动者都应当按照 法律的规定去执行。双方都无权在国家规定的劳动基准以下进行约定,既便约定,也是无效的。

依据合同法中任意性规范,通过签订 合同而产生的劳动权利和劳动义务有类似民事权利的特点,是一种私权利。一方的权利是另一方的义务,一方义务的履行是对方权利的实现,因此,劳动者的权利是 用人单位的义务;劳动者的义务则是用人单位的权利。这类劳动权利和劳动义务是在劳动力所有权和劳动力使用权分离过程中产生的权利义务。劳动者作为劳动力的 所有者向用人单位提供劳动力,并有权按照劳动的数量和质量取得劳动报酬;用人单位掌握劳动力支配权后,劳动者负有遵守劳动纪律,服从安排、指挥的义务。同 时,企业在使用劳动力时,也负有不得损害其物质裁体——劳动者身体的义务。对于依据合同产生的权利,双方均可按自己的自由意志来进行处置,双方可以在劳动 基准法规定的基础上自行约定。

劳动者的权利和劳动者的义务形成了一种特殊的衔接形式,使劳动权利与行政权力和民事权利区别开 来。随着“依法行政”原则的落实,行政权力和行政义务紧密衔接在一个行为中,行政权力与行政义务界限将消除,而成为“行政职责”或“行政职权”。民事权利 和民事义务的关系往往是用对方的义务来限定自己的权利,两者是等值的。劳动者的权利不仅受到用人单位应履行义务的限定,也受到劳动者自己应履行义务的限 定。这种权利义务的衔接方式,正是劳动权利、义务作为一种社会权利既不同于行政权力,也不同于民事权利的特点。

六、劳动法的执法程序——综合执法

程序法总是与实体法相配套的,劳动法形成三个层次的调整模式,程序法也相应地分为三个层次。

(一)宏观层次——劳动监察程序

传 统私法解决纠纷着重于司法途径。司法程序解决纠纷必须预设一个前提,即事实上必须有双方当事人对法律关系发生争议,一方当事人将另一方当事人诉至法院时, 法院才有权着手解决纠纷。这类司法程序的最大缺点是它只具有个别的效力,实现的是个别正义而不具有普遍性。然而,劳动问题却是大量存在,普遍发生,弱势群 体所处的实际地位,使其往往难以提请司法帮助。因此,不能仅仅依靠“不告不理”的司法或准司法途径。行政鉴定程序应运而生。在劳动领域就是劳动监察。

劳 动监察程序的特征是:(1)劳动监察的对象只限定于用人单位。劳动监察是由政府介入,平衡和补救强弱主体的内在矛盾而发展起来的一套法律制度。这类行政监 督检查机构的设立,从一开始就是为了保护弱势主体劳动者的利益,其监督检查对象只是强势主体用人单位。(2)劳动监察的依据主要是社会基准法。社会法中的 强制性规范体现为社会基准法,并成为行政监督检查的依据。在社会基准法中,社会弱者是受益者,同时也是义务主体,这种集义务主体与受益主体于一身的情况, 才能开展具有社会法意义的监督检查。如果以合同为依据,受益者同是权利主体,那么弱势主体往往会在强势主体的压力下被迫通过弃权的方式放弃自己的利益,因 此,大部分国家劳动监察的规定是直接规定在具有劳动基准法性质的立法中的。(3)为保障监督检查的效力,国家往往赋予劳动监察机关以比较大的权力。

(二)中观层次——社会协调

劳动法的发展还表成了一些新的争议形式,如团体争议、利益争议,解决争议的方式也发生了极大地变化。

团 体争议是相对传统的个别争议而言。按争议主体分类,因个别法律关系而产生的争议是个人争议,因团体法律关系而产生的争议是团体争议。个人劳动争议涉及的仅 是劳资之间个人权利,只要求劳动者自己出面交涉的争议,往往是因劳动合同或事实关系而发生的争议。集体劳动争议是达到法定的争议人数或由社会组织出面代表 弱势群体提起的争议。这时一项争议同时涉及许多人或者是涉及工会的权利,而要求工会出面交涉。

利益争议相对传统的权利争议而 言。按争议内容分类,以争议当事人之间的分歧属于要求实现既定权利还是属于要求新的权利为依据,而把争议分为权利争议与利益争议。“权利争议”也称为“实 现既定权利的争议”是因为执行法规或合同规定的条件而发生的争议,在这类争议中,当事人的权利义务是既定的,或已有法律、法规加以规定,或已通过合同加以 确认,在正常情况下,只要当事人双方都按规定行使权利和承担义务,争议一般是不会发生的。“利益争议”也称为“经济争议”,往往是因为确定或变更原有条件 而发生的争议。在这类争议中,双方所主张的权利义务事先并没有确定,争议之所以发生是因为双方当事人对这些有待确定的权利义务有不同的要求,争议的目的在 于使一方或双方的某种利益得到合同或确认,从而上升为权利,它往往表现为一方或双方提出新的权利要求,如增加工资、缩短工时等。利益争议在劳动法中是集体 谈判失败,即当双方为缔结、延期、修改或扩大集体协议陷入僵局时产生的争议。

作为一种中观的层次,团体争议、利益争议主要采 用社会协调的方式予以解决。集体争议的立法一般会涉及两方面的问题:一是团体社会往往通过一定的形式来表达自己的意见,并通过一定的社会压力来影响决策进 程,从而形成争议;二是形成争议以后的争议处理程序。就前一方面而言,往往涉及一个国家的民主制度,它是关于集会、游行、示威、罢工的权利;就后一方面而 言,涉及通过社会协调解决集体争议的机制,通常有调解、斡旋、调停、仲裁、行政处理、紧急处理等等。[注38]

(三)微观层次——调解、仲裁、诉讼

调 解、仲裁、诉讼是与劳动合同调整相适应的,解决劳动者与用人单位之间的个别劳动争议的一种活动。在劳动法中,除了法定的权利义务外,还有一部分约定的权利 义务,当社会法中个别劳动法律关系的双方主体就该部分的权利义务发生争议时,法律允许他们通过自由协商,重新约定各自的权利义务。也就是说,当事人的意志 在这个范围可以自由地发挥作用,即当事人可以作为自己的立法者。而如果双方协商并不能解决问题时,在第三方主体的主持下进行调解,或者将争议交由仲裁机关 或审判机关进行裁决、审理,是一种较为普遍的做法。表面看来,这与私法中的做法较为相似,调解与仲裁也是私法领域中重要的解决争议与纠纷的方法。其实,劳 动法中的调解、仲裁、诉讼虽保留着浓厚的私法色彩,但社会法的发展使这些古老的形式出现新的特点。

在仲裁中出现的特点: (1)自愿仲裁与强制仲裁相结合;(2)民间仲裁与官方仲裁相结合;(3)普通仲裁与专项仲裁相结合。诉讼制度也出现了一系列新变化。(1)审判机构的变 化。为了保护社会弱势主体的利益,法院体制的发生了很大的变化,出现了社会保障法庭以及劳动法院。(2)诉讼主体的变化。适应社会法的发展,一些国家建立 了社会公益诉讼制度。(3)诉讼程序的变化。劳动法中出现了许多不同于一般民事诉讼程序的规定。便如:举证责任倒置制度,先调后判制度、先裁后审制度,部 分判决制度。

如果从契约优先到法定优先、团体优位,出现了三个层次的调整模式,那私程序法也出现了三个层次。立足于国家本位,往往容易只强调行政程序宏观层次;立足于个人本位,双容易过份强调民事程序的微观层次。

七、劳动法中的法律责任——社会法的综合责任

违 反劳动法应当承担什么法律责任,在我国有很大的争论。依笔者看来,劳动法从属于社会法。社会法形成了一种具有综合特点的社会法责任。[注39]这种法律责 任是以私法责任为基础的,但由于揉进了大量的公法因素,两种责任因素高度融合,出现了全新的特点。如果将社会法律责任与公法责任、私法责任比较,可以概括 出以下一些方面的区别。

1.社会法律责任的构成要件不同。就民事责任的构成要件来说,一般认为是:行为的违法性,损害后果, 损害后果与行为之间的因果关系,行为人的主观过错。这四个要件中前三个为客观要件,最后一个为主观要件。社会法的规制对象原来基本上都是民法的调整对象, 然而随着强势主体与弱势主体被逐步认识,社会法只以前三个要件为法律责任的构成要件,实行一种客观归责原则。如果说,民法一般是以主观过错为必要条件,而 将客观责任作为一种补充,那么社会法中则正好相反。这是由于客观责任比较有利于保护弱势群体的利益。

如果将法律责任的构成要 件与公法责任、私法责任相比较可以看到主要区别。一般说来,公法责任只要有刑事违法行为、行政违法行为就可构成,无须损害后果;私法责任不仅以行为的违法 为要件,而且是以损害后果的存在为必要条件。社会法在构成要件上仍需强调损害结果。这是由于社会法责任从某种意义上就是从私法责任演变而来,它是为了弥补 弱势主体所受到的损害。因此,在构成要件的客观方面,社会法律责任比较接近私法责任。然而,刑事责任、行政责任、民事责任,或者说无论是公法责任还是私法 责任都是以主观过错为必要条件;而社会法律责任则不将主观条件作为归责的要件。由于只强调客观方面,可以说这是一种客观责任,又区别于传统的私法责任。

2. 法律责任的确定过程不同。民事责任一般只有通过民事诉讼,这样的一个提请行为才能促使国家权力的介入;而行政责任是由具有行政职权的政府部门来行使的,一 般不需要通过诉权。违反社会法的法律责任与民事责任的区别是:有时需与诉权联系在一起的,通过诉权将社会权利转化为国家公权力;有时则不需要通过诉权这一 中介,便可转化为公权力。如果义务人不履行合同约定的义务,权利人可通过仲裁或民事诉讼,使义务转化为责任,以使义务强制履行。如果义务人不履行社会基准 法的法定义务,行政执法部门可以直接以公权力价入。在后一种情况下,社会弱势主体作为利益人虽只是义务人,但也可以通过举报,促使公权力介入。强制履行表 面看来,仍然是履行原义务,实际上并不相同,这时由于国家强制力发挥作用,已经成为国家应承担的一项责任。

3.法律责任的强 制程度不同。凡法律责任都具有强制性,然而各种法律责任的强制性程度不同。公法责任的强制程度较强,具有制裁的现实性。这表现在:(1)它们必须由特定的 国家机关强制追究,当事人之间不得和解;(2)作出追究责任的裁决一经生效,必须执行。私法责任的强制性程度相对较弱,具有制裁的可能性。这表现在: (1)只要不损害国家和社会的重大利益,它可以由当事人双方平等地在法律规定的范围内自愿协商,自行决定;(2)对于法院作出追究民事责任的生效判决,权 利人一方也可以放弃自己的权利,减免对方的责任,而不执行或不完全执行判决。社会法律责任的强制程度则兼具两者的特点。违反基准法产生的责任,有类似公法 责任的特点,具有制裁的现实性。违反个别合同产生的责任,有类似私法责任的特点,具有制裁的可能性。

4.法律责任的功能不 同。公法责任有明显的惩罚性,其直接目的在于惩罚犯罪行为、行政违法行为;私法责任适用的直接目的在于补偿民事违法行为所造成的损害,从而有明显的补偿 性。社会法责任从根本上说是源于私法责任,但在两方面有所加强,一是加强了补偿功能,当着社会法以无过错责任、严格责任作为归责原则时显然比私法责任更强 调补偿性。二是在补偿功能中融进了惩罚功能,其典型形式是惩罚性赔偿。这就使社会法的法律责任功能既不同于公法责任也不同于私法责任。社会法规制对象所具 有的强弱差别使强势主体更易于违法,并使追究法律责任的难度增加。从法经济学的角度看,违法的成本极为低廉或者说违法能带来的利益极为巨大,我国损害消费 者利益的不合格产品如此普遍的存在,尤其是假冒伪劣产品屡禁不止都能说明这一点。在社会法法律责任的追究上就有必要增加强势主体的违法成本。从补偿性和处 罚性两方面同时加强,既能使弱势群体能得实际补偿,又能通过惩罚遏制强势主体的违法行为。

5.确定责任的原则不同。法律责任 的功能不同也决定了确定责任的原则不同。公法原则一般以惩罚相当为原则,罪过(过咎)大,责任则重;罪过(过咎)小,责任则轻。因此,在适用经济制裁时并 不以行为所造成的损失为主要标准,对行为人的经济处罚既可少于行为所造成的损失,也可大于行为所造成的损失。民事责任的确定以恢复原状和等价赔偿为原则, 不法行为人承担的赔偿数额一般与其行为所造成的损失相当。社会法将补偿功能与惩罚功能相结合,同时适用两方面的原则。当着违法主体并无过错时,往往只依据 等价赔偿的原则来确定责任。当着违法主体有罪过时,还须以惩罚相当为原则。

6.承担责任的财产去向不同。公法责任有些也是以财产来承担责任的,如处以罚金、罚款,这些财产一律要收缴国家所有。私法责任的责任主体交付财产一般交归受害人所有。社会法中的公益性诉讼以及某些行政执法中,虽由行政机关提起诉讼或责令支付,却是将款项交给弱势主体。

从法律的发展史来看,经历了一元法律结构到二元法律结构再到三元法律结构的演变过程。社会法律责任的产生正是这一历史历史沿革的必然产物。

古 代法中不仅侵权行为与犯罪行为不加区别,就是对不履行债务的行为也适用制裁人身的刑事方法。一元法律结构实际上是一种以刑法为核心的综合的法律结构。这时 虽在个别国家、个别时期(如罗马法)存在民事责任、行政责任的某些规范,但从总体上说,法律责任是以刑事制裁为基本特点的。

随 着法律分为公法和私法,开诸法分离之端。在法律责任上,除保留原有的刑法责任外,又分离出作为私法责任的民事责任和作为公法责任的行政责任。这种划分成为 近代法的鲜明特色。民事责任与行政责任一经系统化,在强制程度、功能性质、承担方式、归责原则等方面均不相同。两者径渭分明是与私法与公法的对立相适应 的。民事责任是为了“保护权利”,而行政责任是在保障行政活动前提下,“限制权力”。民事责任与行政责任的区别也充分体现了其特点。

随 着强势主体与弱势主体的出现,在第三法域出现了兼具私法与公法特征的社会法。从法律责任上看私法责任与公法责任也出现了融合,从而整合出一套既区别于私法 也区别于公法的法律责任。因此,当代法律应当是以公法法律责任(刑事责任、行政责任)、私法法律责任、社会法律责任并存为特点。

正 如从身份到契约,再从契约到身份一样,从一元法律结构的法律责任到二元法律结构的法律责任再到三元法律结构的法律责任,这是一个否定之否定的发展过程。一 元法律结构是以刑事责任为主的综合的法律责任;二元法律结构诸法分离,民事责任与行政责任区别明显,连同原有的刑事责任,构成刑事责任、民事责任、行政责 任,三者边缘清晰,特点明显,各自发挥作用,综合调整走向更加精细化的个别调整。三元法律结构的出现,使社会法律责任出现了新的特点,公法责任与私法责任 在社会法的框架内开始出现融合并整合出一种新型的综合调整的法律责任。虽然同为综合性的法律责任,但是社会法律责任与过去诸法合体时期的法律责任是不可同 日而语。社会法律责任并不是要去替代或覆盖原有的三种责任,而且作为三种责任的一种补充而与其以并列的方式共存。从整个社会的法律结构看,这是一种个别调 整与综合调整并存在法律格局。

注释:

注1:《中华人民共和国法律全书》,吉林人民出版社1990年版。

注2:《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版第122页

注3:孟德斯鸠:《论法的精神》下册,商务印书馆出版,第191页。

注4:[日]星野英一:《私法中的人》(王闯译),载于梁慧星主编的《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年12月版,第186页。

注5:参见董保华:《中国劳动法学》,中国政法大学出版社1992年6月版,第31-34页。

注6:参见董保华:“劳动制度改革的法学探索”,载于《中国法学》1992年第5期。

注7:潘静成、刘文华主编《经济法基础理论》,高等教育出版社1993年,第30页。

注8:参见R.H科斯:《论企业的性质》,上海三联书店1990年版,第8页以下。

注9:参见马九杰、邓峰:《企业制度改革方略》,吉林人民出版社1995年版,第90页。

注10:麦克尼尔著、雷喜宁、潘勤译:《新社会契约论》,中国政法大学出版社1994年版,第7页。

注11:同上书,第63页。

注12:[日]星野英一:《私法中的人》(王闯译),载于梁慧星主编的《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年12月版,第184页。

注13:中国人民大学民法教研室编译:《劳动法论文选择》,中国人民大学出版社出版,第65页。

注14:《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1972年版,第11页。

注15:《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第88页。

注16:参见关怀主编:《劳动法学》,群众出版社1987年版,第7页。

注17:祥见吴超民著:《劳动法通论》,华中师范大学出版社1988年9月版,第4-5页。

注18:李景森、王昌硕主编:《劳动法学》中国人民大学出版社1996年11月版,第2-3页。

注19:最高人民法院劳动法培训班编《劳动法基本理论与实务讲座》法律出版社1995年版,第5页。

注20:李浩培等译:《拿破仑法典》,商务印书馆1996年版,第238-239页。

注21:祥见董保华:《劳动法论》,世界图书出版公司1999年版,第90-104页。

注22:《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第179页。

注23:参见梁书文等主编《劳动法及配套规定新释新解》,人民法院出版社1997年版,第1页。

注24:参见冯彦君:《劳动法学》吉林大学出版社1999年11月版,第44页。

注25:张恒山、黄金华:《法律权利与义务的异同》,《法学》1995年第7期。

注26:北岳:《关于义务与权利的随想》,《法学》1994年第8期

注 27:需要说明的是目前我国“积极权利”的研究主要局限在政治学范围内,立足于法学研究还很难找出一个相应的概念来进行表述,因此仍沿用政治学中的概念。 在法学中经常将主体本人以“作为”方式行使的权利称为“积极权利”,而将主体本人以“不作为”方式行使的权利称为“消极权利”本文显然不是这个意思,而是 弱势主体通过国家的积极行为来实现其利益。

注28:[日]:大须贺明著、林浩译:《生存权论》,法律出版社2001年3月版,第57页。

注29:张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年11月版第80-81页。

注30:参见黄越饮:《劳动法论》,(台湾省)国立政治大学劳工研究所发行,1993修订版,第12-13页。

注31:引自夏勇:《人权概念起源》,中国政法大学出版社1992年2月版,第44页。

注32:候文学主编、郭捷副主编:《劳动法概论》,兰州大学出版社1988年版,第52页。

注33:[奥]凯尔森著、沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第90页。

注34:候文学主编、郭捷副主编:《劳动法概论》,兰州大学出版社1988年版,第52页。

注35:王全兴、吴超民、张国文著:《中国劳动法新论》,中国经济出版社,1995年版,第77页。

注36:刘雅芝主编:《劳动普法指南》,中国劳动出版社,1996年12月版,第59页。

注37:祥见董保华:《劳动关系调整的法律机制》,上海交通大学出版社2000年7月版,220-233页。

注38:祥见董保华:《劳工神圣的卫士——劳动法》,上海人民出版社1997年版,第346—358页。

注39:祥见董保华等著:《社会法原论》,中国政法大学出版社,2001年版,第362-414页。

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