【内容提要】劳动合同是调整劳动关系的基本法律形式。各国对劳动合同的法律属性有不同的定位,本文划分了三种主要的类型,并重点分析了我国劳动合同的性质,指出劳动合同应独立于民事合同,应扩大劳动合同的适用范围。现实中大量存在的事实劳动关系与劳动合同法律的适用有关,只有完善劳动合同立法,才能有利于解决事实劳动关系存在的问题。而劳动用工制度的变化导致新类型劳动合同纠纷增多,《劳动法》对其的调整已力不从心。对于违约金条款、劳动合同与雇佣合同的区别、事实劳动关系、劳动合同的单方解除、劳动合同的实际履行问题,我国现行法律、法规未规定或者规定并不明确,对此,本文通过上述问题的分析,提出了个人的一点意见,以求抛砖引玉。

【关键词】劳动合同 雇用合同 违约金条款 事实劳动关系

一、劳动合同的历史类型以及法律属性

劳动合同的法律属性,与其所调整的劳动关系的法律本质有着密切的联系。从历史上看,劳动合同在各国法律体系中的定位,随着各国社会经济的发展、法律思想的变化以及采取的社会政策的不同而发生了很大的变化。

起源于英国、其后及于西欧大陆的工业革命带来了劳动关系的普遍化和大众化,使得调整劳动关系成为各国法律的重要内容之一。19世纪以前,劳动关系的法律调整一直沿用罗马法的体系。罗马法关于劳动给付关系是置于租赁关系中的,当时的租赁关系分为物的租赁、雇佣租赁和承揽租赁,劳动力雇佣完全被作为财产关系来调整。1804年的《法国民法典》从体例到内容都继受了罗马法。《法国民法典》第1710条规定:“称劳动力租赁者,谓当事人约定,一方为他方完成一定的工作,他方约定支付报酬的契约。”继法国民法典之后,在相当长的一段时间内,对劳动关系的调整都置于劳动力的租赁之下,如此规定,尽管劳动者人格是独立的,可以自由决定与任何的雇主签订合同,表面看来是一种非常自由的方式,可以随时签订,也可以任意解除,双方权利义务的内容完全取决于当事人在合同中的约定,也不会产生其他任何的附随义务,如雇员的忠实义务和雇主的照顾义务等。但是,由于劳动者和雇主所处的经济上的不平等地位,在没有任何社会保障的前提下,劳动者只能通过提供劳动才能获取必要的生活资料,在订立雇佣合同时,往往是被迫接受雇主所提供的工资报酬和劳动条件。因此,合同自由实际上是雇主的自由,除法律上强制性禁止和限制之外,雇主可以任意地使用和处分作为商品的劳动力。在这种情况下,劳动者的生命和健康是得不到保障的,故有人把雇员的合同自由称为“小鸟的自由”。

19世纪末以来,随着社会的发展,劳工问题成为各国政府关注的社会问题,许多国家开始加强劳动立法,并逐步推行社会福利的政策。各国对劳动关系的法律调整开始摆脱了传统民法关于劳动力租赁的规定,对劳动合同的法律属性的定位上,开始出现多元化的发展。概括起来,主要有以下的几种立法类型:

1、劳动合同完全取代雇佣合同,仍然在民法典中规定。代表者如瑞士。1911年公布实施的《瑞士民法典》最初也是将劳动合同作为雇佣合同的一种来规定的。1971年瑞士对其民法典中的债法进行了重大的修改,将其中雇佣合同一章改为劳动合同,条文从原来的44条扩大到121条,为民法典中以“劳动合同”取代“雇佣合同”之创举。落伍的雇佣合同概念从此由民法中消灭,具有浓厚社会连带色彩的劳动合同正式成为民事普通法的一部分。

2、将劳动合同作为雇佣合同的一种,由民法典来规定。代表者如德国。德国1900年实施的《德国民法典》中,雇佣合同被视为劳动合同的上位概念,从而将劳动关系看作是一种纯粹的给付交换关系。《德国民法典》第611条至630条关于雇佣合同的规定构成了雇佣合同和劳动合同的基础。2001年1月1日以来对民法典的修订涉及第611条至630条的规定主要是基于劳动合同的特殊性而要求对一般劳动条件进行监督。德国还颁布了许多特别法,如工资给付法、工作时间法、休假法、解雇保护法、职业母亲保护法等,以进一步规范劳动关系。

3、劳动合同作为劳动法内容来规定,劳动合同脱离于民法典。代表者如法国。法国自民法典颁布后一直将劳动关系作为劳动力租赁来规范,20世纪以来,随着劳动法观念的形成和发展,法国将雇佣关系法从民法中分离出来,规定了独立的《劳动法典》,该法典共分为9卷990条,其中第一卷关于雇用的规定主要规定了劳动合同,具体内容包括劳动合同的订立、合同形式、合同效力、合同期限、合同的终止、解除和经济补偿等。该法典将劳动合同与劳务合同作了明确区别,涉及劳务合同的内容任可适用民法典。《劳动法典》第123条规定:“适用于劳务合同的特别条例将由民法典第1787条作出规定。”

我国关于劳动合同法律属性的定位应当属于第三种类型,涉及劳动合同的内容由《劳动法》来规定,也就是说,劳动合同独立于民法。从理论上说,我国劳动法和民法都是相对独立的两个法律部门。但就劳动合同与民事合同的关系问题,目前学术界提出了许多争论。此外,在司法实践中,涉及劳动合同的纠纷不服仲裁起诉至法院的,按规定都是由各级法院民庭来审理的,这使得在司法实践中劳动合同与民事合同也存在一些模糊认识。对于这些从理论上到实践中都存在的问题,需要我们予以澄清。

劳动合同在劳动法范畴内被赋予了新的含义。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订,也体现为一种“合意”,但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护,国家对劳动关系进行了很强的干预,相对于民事合同来说,劳动法对劳动合同的内容作了很多的限制,劳动合同已不能简单地适用合同自由原则。概括起来,这种限制主要来源于两方面:一是受国家法律的限制。从劳动合同的订立到具体的条款,劳动法都作了许多强制性规定。如在订立劳动合同上,法律规定不得有性别歧视,必须照顾残疾劳动者就业;在劳动合同的内容上,则更多体现了国家强制性规定,如规定最低工资标准、最高工作时间、法定休息休假、劳动安全保护、解除劳动合同给予经济补偿、提供社会保险等。二是受集体合同的限制。集体合同是工会与企业签订的、以企业职工集体劳动条件为内容的协议。一般国家立法都明确规定集体合同有优先于劳动合同的效力。我国《劳动法》第35条规定:“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”因此,凡有集体合同的,劳动合同的内容不得与其相抵触,或者是,不得低于集体合同的标准。劳动合同的这些特点,使劳动合同独立于民事合同,置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法,因此劳动法也具有了社会性品格,其法理念在相当程度上须体现了社会大众的利益,因此我们不能简单地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间“私的合同”,它相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。因此对劳动合同的法律属性,应定位为劳动法范畴,适用劳动法的基本原则和法理。

二、劳动合同与雇佣合同的正确认定

劳动合同又称劳动契约,我国台湾学者普遍认为,劳动合同有广义和狭义之分。就广义言之,凡一方对他方负劳务给付义务之契约,皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。由是观之,劳动合同与雇佣合同乃是包容关系,但应当注意的问题是,我国《劳动法》所称的劳动合同并非前文所称的广义上的劳动合同,乃是狭义上的劳动合同,即:劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。目前,我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同,而在审判实践中,雇佣合同纠纷已普遍存在,由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多相似之处,这便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的不同,必然导致适用法律的不同,以及当事人利益的不同,因此,对两者进行差异性比较,无疑会对审判实践有所裨益。

按照我国学者的观点,雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务,他方给付报酬的合同。法律上明确区别劳动关系与雇佣关系,以德国劳动法为代表,劳动合同与雇佣合同的相同之处是不言而喻的,择其要者言之,劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立;两者均以劳动之给付为目的;两者均为双务有偿及继续性合同。正是由于两者具有如此的相同之处,才导致审判实践中对两者的区分极为困难。但实际上,两者还是具有明显的差别的,也正是由于两者存在差别,法律上才分别规定了劳动合同与雇佣合同。

首先,雇佣合同是一方给付劳动,另一方给付报酬的合同。其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换,雇主与雇员之间不存在从属关系,当事人之间是彼此独立的。而我国《劳动法》上的劳动合同,则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下,向他方提供职业上的劳动力,而对方给付报酬的合同,其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性,因此,劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的,这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员,其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动给付不能与劳动者本人分离,劳动者本人在承受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以当事人之间存有从属关系为条件,因此,劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系,劳动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥,并应当遵守用人单位的劳动纪律。其次,合同的主体不同,劳动合同的主体具有特定性,一方是用人单位,一方是劳动者,根据有关劳动法规,用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而雇佣合同的主体则主要为自然人。再次,劳动合同调整的是职业劳动关系,而雇佣合同调整的是非职业的劳动关系。

正确区分劳动合同与雇佣合同,不仅在理论上具有重要意义,而且对当事人的保护具有更加重要的意义。

第一,合同性质的不同导致解决纠纷所适用的程序不同。根据我国法律的规定,因雇佣合同的履行发生纠纷的,当事人可以直接向人民法院起诉,其权利受到保护的诉讼时效期间为两年。如果是因劳动合同的履行发生纠纷的,当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁不服的,一方可向人民法院起诉,就是说,仲裁是人民法院受理劳动合同争议的前置程序,而且,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为6个月,可见,两者的时效期间的长短不同,而且,雇佣合同的时效适用《民法通则》关于时效中止和中断的规定。劳动合同的仲裁时效不存在中止和中断的问题,非基于不可抗力或正当理由,超过时效的,仲裁委员会不予受理。因此,合同性质不同,对当事人的保护便不同,这也说明:正确划分合同类型,对当事人关系重大。

第二,两者受国家干预的程度不同。雇佣合同的当事人在合同条款的约定上具有较大的自由协商的余地,除非雇佣合同违反法律、法规的强行性规定,否则,当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同中,国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款,干预合同的内容的确定。以合同的解除为例,在雇佣合同中,当事人可以约定解除合同的条件和时间,雇主解除合同是否提前30天通知雇员,由当事人自主约定,法律并不干预;而劳动合同则不同,用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时,方可解除合同,而且单方解除的须提前30天通知劳动者,未提前通知的,视为合同未解除。再如,工资的支付,在雇佣合同,当事人有权约定雇主支付工资的形式,既可以约定以人民币支付,也可以约定以其他形式的支付手段(股票、债券、外币等)支付工资;可以按月支付,也可以按年或按日支付。而劳动合同则不同,用人单位必须以货币的形式按月支付工资。

第三,处理争议适用的法律不同。当事人因雇佣合同的履行发生纠纷的,法院处理此类纠纷所适用的法律是《民法通则》。当事人因劳动合同的履行发生纠纷的,法院处理此类纠纷所适用的法律是《劳动法》,只有在《劳动法》对有关问题未规定的情况下,方可适用《民法通则》。

第四,当事人的权利义务以及责任后果不同。劳动合同的履行体现着国家对合同的干预,为了保护劳动者,《劳动法》强加给用人单位以过多的义务:必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险。这是用人单位必须履行的法定义务,不得由当事人协商变更。而雇佣合同的雇主则无义务为雇员缴纳养老保险、大病统簿、失业保险。因雇佣合同不履行所产生的责任主要是民事责任——违约责任和侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责任,而且有行政责任。

三、劳动合同与事实劳动关系

随着市场经济体制的建立,劳动关系的调整已逐渐从行政手段转变为法律手段。按照我国现行劳动法的规定,建立劳动关系应当订立劳动合同,而在现实的劳动就业市场中,并非所有的劳动关系都能依照法律规定建立,因而导致事实劳动关系的大量存在。

目前我国理论界对何谓事实劳动关系也有不同看法,有认为是劳动合同期满后双方未继续签订劳动合同的情形;有认为是用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态;还有认为是一种形式要件不合法而实质要件均合法的劳动关系。我们认为,要准确界定事实劳动关系的概念,既要把握其实质,又要有高度的涵盖。因此,事实劳动关系应当指劳动者与用人单位之间形成从属性劳动、但不符合劳动合同成立的法定要件的劳动力使用和被使用的关系。

一般认为,事实劳动关系主要有以下几种情形:一是无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系;二是无效劳动合同而形成的事实劳动关系;三是双重劳动关系而形成的事实劳动关系。就事实劳动关系的本质而言,与劳动关系并无本质差异,之所以形成事实劳动关系,它可能是由于不符合劳动合同的法定形式要件,或者是订立劳动合同有瑕疵,或者是主体不适格(主体不适格只存在于劳动者方面而非用人单位)。

1、无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系

就劳动合同订立的形式而言,一般认为目前我国《劳动法》只认可了书面形式的劳动合同。对于《劳动法》第19条规定的“劳动合同应当以书面形式订立”,大多数解释认为该条款要求书面形式是一种强制性规定,劳动合同没有书面形式,自然导致合同无效。从实践中看,无书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种:一种是自始未订立书面劳动合同;另一种是原劳动合同期满,用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同,但劳动者仍在原单位工作。无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的最主要的原因。

如何判断没有书面形式的劳动合同的效力?我们认为不能简单地进行无书面形式则无效的推理。无书面形式的劳动合同可以形成事实劳动关系,而对于事实劳动关系,国家相关的法律法规并没有否定其效力,如劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法”。1995年劳动部颁布的《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》规定,“用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的,对劳动者造成损害的应赔偿劳动者的损失。”从上述规定的内容看,无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系也是一种受法律保护的劳动关系,不能简单将其视其为无效,而是应当适用劳动法的规定。

2、无效劳动合同而形成的事实劳动关系

关于无效劳动合同,我国《劳动法》第18条规定了两种情形:(一)违反法律、行政法规的劳动合同;(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。对于无效劳动合同的法律后果是什么,劳动法未作出明确规定。如果将劳动合同无效的规定与《民法通则》和《合同法》相比较就会发现,《劳动法》规定劳动合同无效的情形比民事合同少,此外,没有可撤销合同的规定。从劳动法规定看,无效劳动合同可以是由于主体不合格、合同的内容不符合法律规定、订立合同采取欺诈、威胁等手段所致。

按照《劳动法》的规定,无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力,即劳动合同是自始无效。这时,如果劳动者已提供了劳动,则自始无效的劳动合同已不能成为劳动者与用人单位双方相互提出请求权的基础。如果按合同法的理论,合同无效的,因该合同取得的财产,应当予以返还。显然,劳动合同无法适用合同法的原理,劳动力一旦付出,就无法恢复到合同订约前的状态。对因劳动合同无效而发生的劳动关系,同样应当视为一种事实劳动关系。

3、双重劳动关系而形成的事实劳动关系

双重劳动关系是指劳动者与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。双重劳动关系在现实生活中大量存在。如下岗或停薪留职到另一单位工作、或同时从事几份兼职工作等。在双重劳动关系下,一般都有一个正式挂靠单位,哪怕并不提供劳动,但可以领取最低工资、享受社会保险待遇。而对于双重劳动关系来说,如果第二个劳动关系发生纠纷诉至法院,一般会被认定为劳务关系而不作为劳动关系来处理,也就是说,劳动者只能要求劳动报酬的给付而不能要求其他依照劳动法所能享有的权益。

如何认定双重劳动关系的性质,我们认为,不能简单地将第二种劳动关系归为劳务关系。因为从性质上看,它是一种劳动关系,一方面它具备了劳动关系的基本要素,即是劳动者与用人单位之间的劳动力使用关系;另一方面符合劳动关系的基本特点,即是一种从属性的劳动,用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系,而且往往还订立了书面劳动合同。将双重劳动关系中第二种以外的关系作为劳务关系来处理,显然对劳动者的保护是不利的,尤其当出现工伤事故时,受伤害的劳动者就不能获得劳动法或社会保险法的保护。因此,在目前立法还未明确规定前,至少应将其看作事实劳动关系来处理给为妥当。

四、劳动合同违约金条款

目前在我国劳动合同实践中,许多劳动合同的签订都有违约金条款。违约金的约定主要有两种情形,一是在合同中约定具体的赔偿数额,少则几千,多则几万,甚至更多;二是按未履行合同的期限来计算,如未履行一年的,赔偿一万元。在实践中,一些无固定期限的劳动合同就按劳动者的退休年限来计算合同期,其结果使违约金的赔偿额可能高达数十万元。那么,对劳动合同的违约金条款的性质应如何看待?在司法实践中应当如何处理违约金条款?劳动者提前解除劳动合同是否应当按照违约金的约定予以赔偿?

我们知道,违约金是合同法规定的违约责任的一种,它是指当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。从违约金的性质来看,有赔偿性违约金,也有惩罚性违约金。违约金条款体现了当事人充分的意思自治原则,因而在民法或合同法中得到了认可。但各国立法对违约金的态度并不相同。如大陆法国家一般既承认赔偿性违约金也承认惩罚性违约金;而英美法则不承认惩罚性违约金条款。从违约金制度的发展看,各国立法更多只认可赔偿性的违约金,只有在很小的范围内承认惩罚性违约金,而且将违约金条款的最终决定权赋予法官。我国《合同法》第114条也对违约金作了规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”学界一般认为,我国合同法规定的违约金以补偿性违约金为主,惩罚性违约金为辅。在民法范围内讨论违约金条款,主要的还是赔偿性违约金。而且,许多国家立法还赋予了法官对违约金条款的干预权,如《德国民法典》第343条规定,“约定的违约金过巨者,法院得依债务人的申请以判决减至相当数额。”我国《合同法》第114条也规定,“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金条款过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”而就劳动合同而言,由于劳动合同的性质不同于民事合同,因此,不少国家立法甚至是明令规定禁止在劳动合同中约定违约金条款的。

目前我国劳动合同中使用的违约金条款,显然大多都带有惩罚性质,即劳动者提前解除劳动合同,不管是否给用人单位造成损失,只要有违约金的约定,都要依照约定予以赔偿。而法院在处理劳动合同争议时,往往都认可了违约金条款,甚至不考虑违约金条款的赔偿性和惩罚性之分,在处理劳动合同的违约金条款时,还不如处理民事合同的违约金条款来得慎重。其结果对劳动者非常不利。我们认为,对待劳动合同的违约金条款,不能简单地适用合同法违约金的规定去处理,劳动合同中的违约金条款应当受到限制,对于违约金条款应在立法上加以规范,明令限制使用违约金条款,如果劳动者未按照劳动法规定的条件解除劳动合同,对用人单位造成经济损失的,可依据损害结果予以赔偿。在目前法律对劳动合同违约金条款未有明确规定前,法官可以适用自由裁量权对不合理的违约金条款予以干预,对违约金的金额予以适当的调整,以更好地保护劳动者的权益。

五、劳动合同的实际履行

实际履行在性质上是一种救济制度,无论是在英美法系还是在大陆法系,学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而论述。实际履行又称为特定履行、继续履行,是指在违约方不履行合同时,相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式。实际履行的真谛,在于它要求合同债务人应当实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。我国《合同法》赋予实际履行制度以一席之地,《劳动法》对此未予规定,但从劳动合同的性质考虑,在处理劳动合同纠纷中适用实际履行原则意义重大。

就用人单位而言,在审判实践中,常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除合同的,这在三资企业和私营企业中尤为明显。如果不考虑劳动合同的特殊性,单纯从合同角度出发排斥实际履行制度的适用,尽管可以追究用人单位的违约责任甚至令其补偿,但这并不能完全弥补劳动者所遭受的损失,特别是在就业机会少,劳动力绝对过剩的情况下,如果认可居于优势地位的用人单位任意提前解除合同而仅承担经济补偿责任,那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同。于此情形,劳动者所能采取的措施,只能是追究用人单位的经济补偿责任,这对劳动者是不公平的。因此,在劳动合同纠纷中强调适用实际履行制度是十分必要的。

六、劳动合同的单方解除

《劳动法》第31条规定之评判《劳动法》第31条规定:劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。从合同法理上讲,此条实际上是赋予劳动者以劳动合同的单方解除权。[1]《劳动法》做此规定的目的,我国学者多认为主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位,维护劳动自主的权利。但从民法理论和审判实践来看,这一规定有悖于法理。

第一,对《劳动法》第31条规定的法律性质。

学者多认为是法律赋予劳动者的一种权利,劳动部1994年发布的《关于〈(中华人民共和国劳动法)若干条文的说明〉》也将此解释为劳动者的辞职权。一般言之,权利就是自由,在一个有法律的社会里,自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应当做的事情。如果法律对权利的行使没有加以限制,那么该权利则得以由权利人自由行使。《劳动法》第31条除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外,对劳动者辞职权的行使未做任何限制,因此,劳动者可任意行使此权利,然而,殊不知,这一权利的授予却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人-用人单位的利益,换言之,劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。依合同法原理,合同的单方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为,它不必经过对方当事人的同意,只要解除权人将合同解除的意思表示直接通知对方,或经过人民法院或仲裁机构向对方主张,即可发生合同解除的效果。然而,一个基本的法律原则是,合同一经有效成立,在当事人间便具有法律效力,当事人双方都必须严格信守,及时、适当履行,不得擅自变更或解除。合同必须信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下,合同继续存在已失去积极意义,将造成不适当的结果,才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据,也表明合同的解除必须具备一定的条件,否则,便是违约,不发生解除的法律效果,不产生违约责任。由于《劳动法》第31条以法律的形式赋予劳动者以任意解除劳动合同的权利,这无疑损害了用人单位的合法权益。

综观各国合同立法,虽有当事人单方解除权的规定,但当事人单方解除权的行使,须受到法律的严格限制,或言之,须符合法定的条件,而我国《劳动法》对劳动者单方解除权的行使不加任何限制,这极有可能导致劳动者单方解除权的滥用,特别是在“跳槽”现象普遍的今天,如果任由用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使单方解除权(如软件公司开发人员的单方解除合同等),常会使用人单位处于措手不及的境地,因为只要员工提前30日书面通知了用人单位,那么用人单位只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任[2],这将极大地损害用人单位的利益。审判实践中此类案例已多有发生,因此,《劳动法》第31条的规定固然会重点保护劳动者,但却与合同法原理不合,它使用人单位的利益与劳动者的利益严重地失衡,违反了公平原则,确有修改之必要。

综观各国劳动合同解除的立法,多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴,同等授予权利,施加义务,使双方在解除合同方面地位、能力平等,例如《日本民法典》第627条规定:当事人未定雇佣期间时,各当事人可以随时提出解约申告。于此情形,雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定:对于未确定期限的劳动合同,任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。与此同时,各国法律均规定,单方解除权不适用有固定期限的劳动合同,只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例,实值我国借鉴。

第二,《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件,有待法律明确规定。

条件和程序是不同的,条件是成就一个事物的前提因素,具有或然性。程序是行动的步骤、手续及时限,具有可为性。《劳动法》第31条规定的“提前30日通知”是程序还是条件时至今日尚没有明确答案,劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第3l条明确指出,通知是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序,也是解除劳动合同的条件”,有权机关的解释尚且如此,适用人员如何认知便是一个现实的问题。此外,如果劳动者未提前30日通知,或者劳动者未采用书面形式提前30日通知,那么劳动合同是否解除呢?此类案例在审判实践中已经发生,如何处理此类纠纷将是《劳动法》给法官出的又一道难题。我们认为,劳动合同是确立双方权利义务的协议,应当衡平当事人双方的利益,而《劳动法》在赋予劳动者单方解除权的同时却不附加其他任何条件,实为不当。因此,《劳动法》的该条规定应当修正,一是赋予用人单位以劳动合同的单方解除权,二是增设单方解除权行使的限制条件。

  何駣

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