【内容提要】“有利原则”是基于劳动法的立法宗旨而独立出现的一项劳动法的调整原则,有其独特的效力、适用范围和主要功能。劳动合同法中确立“有利原则”,宜采“概括式”与“列举式”相结合的模式。“有利原则”在劳动合同的订立、解除、终止、法律责任、争议处理等各项具体制度中有着极为广阔的适用空间。

【关键词】“有利原则” 劳动合同法 适用

一、“有利原则”的提出及其法理解读

(一)“有利原则”的法理基础

在国内外劳动法理论与实践中,“有利原则”这一提法目前尚不多见。据笔者收集到的相关文献来看,仅有如下几例:德国《集体合同法》第4条第3款规定了“有利原则”,用来界定、规制集体合同和单个劳动合同之间的效力关系。我国《澳门劳资关系法》(法令第24/89/M号,1989年4月3日)第5条也明文规定了“较有利原则”。在我国台湾地区,学理上亦认为劳动契约法应符合“优惠原则”,黄越钦先生还认为由于该原则“究属抽象”,“因此更有需要将优惠之情形明确在劳动契约法中加以立法。”我国内地则只有极个别学者使用过“有利原则”这一称谓或类似的提法。如王全兴教授在论及“劳动者的劳动权利义务的多层次依据”这一问题时指出:“不同等级文件就同一事项作出相异的规定时,就以对劳动者更有利那个等级文件为准,这被称为‘更有利原则’。”值得注意的是,这类规范究竟蕴含着怎样的价值取向和法理意义?它们在劳动立法、执法实践中是否具有普遍的适用性?在我国正在起草的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)中具有怎样的地位,可以发挥怎样的作用?对这些问题,学界似乎无人探究过。有鉴于这类规范的重要性,笔者认为极有必要从现有立法例中,提炼、概括出一条劳动法的调整原则并将其正式命名为“有利原则”。

由于学界尚未普遍使用“有利原则”这种表述,故我们目前很难对此概念下一个精确的定义。广而言之,劳动法整个法律部门都体现了“有利原则”的精神,但本文所提出的“有利原则”(the principle of favorableness)有其特定的含义,大意是指:若劳动关系双方当事人的约定(包括劳动合同或集体合同的约定)、用人单位内部劳动规则的规定、用人单位的单方承诺与劳动基准或者法律规定不一致的,应当适用对于劳动者有利的约定或者规定;若这些约定或规定的含义不明确的,应当作出对劳动者有利的解释。换言之,劳动合同的订立、履行及其各种争议的处理,除法律有特殊规定的情形以外,应以“有利于劳动者”这一基本理念和价值观为依归;亦即当存在着若干种可供选择的处理方案时,应以“怎么做对劳动者更有利”作为评价、遴选、确定和实施哪种处理方案的主要依据。因此,“有利原则”实质上也就是“较有利原则”或“更有利原则”。

“有利原则”的基本特征有:(1)该原则的受益主体,仅限于劳动者(雇工),不包括用人单位(雇主)。对劳动者一方有利,也就意味着实施该原则对用人单位一方往往会产生无利、少利甚至是不利的后果。当然,作为受益客体的劳动者利益,应当是受保护的、不影响和损害第三人及其他社会成员利益的合法利益。(2)该原则的规范对象,主要是那些因立法缺失或法律矛盾有可能导致劳动者受到不利影响的现象或行为。这些现象或行为本身大都并不违法,但若处置不当则可能会产生与劳动法宗旨相悍的结果。(3)该原则的实施及“有利”结果的实现,主要依赖于“利益衡量”(利益权衡)的调整方式,即由国家执法主体对有关当事人的利益关系进行再调整,使利益结构着重向已转化为社会公共利益的劳动者弱势群体一方的利益作出倾斜。(4)该原则的现实功能,是使劳动权在一定程度上具有克减、抗衡其它权利(力)并受到法律优先保障的效力,从而有利于矫正劳动者与其它主体之间的利益失衡现象,恢复法律的公平价值。

“有利原则”的法理基础其实不难理解:这一原则实乃劳动法“维权”宗旨(即“保护劳动者的合法权益”宗旨)的题中应有之义,其基本理论为“弱者理论”。基于这种根本理念所实施的保护,主要表现为劳动法对作为弱者一方的劳动者群体给予优先保护、倾斜保护和全面保护。此种法律保护的核心价值观有三:(1)生存权优于经营权。劳动权作为公民的一项基本人权(主要是生存权),其份量应重于作为私权的用人单位经营权,当两者发生冲突与矛盾时,除特殊情形外,原则上劳动权相比于经营权应受到法律的优先保障,此即所谓“生存权优位保障”的法理。(2)实质平等优于形式平等。劳动法不以形式平等为其追求目标,惟以立法上对劳动关系双方当事人权利义务的不平等配置(即“倾斜立法”)为手段,追求劳动关系具体平等、结果平等、实质平等目标的实现,以践行社会正义特别是分配正义(distributive justice)原则。(3)社会公共利益优于个体利益。劳动法着眼于保护劳动者这一弱势群体,是为了协调和平衡社会公共利益与个体利益之间的关系,实现社会公共利益最大化的价值目标,彭显社会本位观。“有利原则”正是从劳动法“维权”宗旨推演出来的逻辑结论,是“弱者理论”以及上述核心价值观的合理延伸,体现了对劳动者基本权利的尊重,因此与劳动法的宗旨、价值观在理念上一脉相承,互相呼应。易言之,劳动法的立法宗旨及其相关理论,是我们解读“有利原则”的法理基础,是一把开启“有利原则”理论之锁的金钥匙。

(二)“有利原则”的定位和效力

在我国劳动法学界,“劳动法的原则”一直是一个有极大争议的理论课题。通常情形下,“劳动法的原则”一词往往被等同于“劳动法的基本原则”的概念来使用。但也有学者认为:“在我国,劳动法的原则应当理解为一个系统,可分为劳动法的基本原则、劳动法的具体原则以及劳动法的调整原则。”“有利原则”在劳动法的原则系统中处于何种层次和地位?笔者认为,它既是劳动法的基本原则之一即“保护劳动者原则”本身应有的内涵,同时又系一项中观层次的劳动法的调整原则。称其为中观层次的原则,是因为它的内涵已为“保护劳动者原则”这一劳动法的基本原则所包容,故不宜再与宏观的劳动法的基本原则相提并论;而同时其位阶又高于劳动法的具体原则,其适用范围也要大大超过劳动法的具体原则,故又不宜被当作微观的劳动法的具体原则。而称其为调整原则,是因为它是劳动法调整劳动关系时应普遍遵循的一项立法、执法原则,是劳动法在调整方式上所应遵循的一些指导思想。还需说明的是:正如民法上的“情事变更原则”来源于“诚实信用原则”,但又自成体系一样,“有利原则”来源于“保护劳动者原则”,但同时又构成一项独立的原则。独立提出“有利原则”的理由在于:“保护劳动者原则”系一宏观原则,近乎于劳动法的指导思想,内涵甚广,不易具体把握,而“有利原则”的含义则相对明确,又有其特定的效力、适用范围和主要功能,故有必要把“有利原则”从劳动法的基本原则中分离出来,使之成为一项独立的原则,以便于人们在劳动立法、执法过程中辨识和掌握该调整原则的精髓。

“有利原则”在劳动法上具有何种效力,也是一个颇值得研讨的问题。作为一项劳动法的调整原则,“有利原则”当然具有一般的法律原则都具有的那种抽象的准则或指导思想的效力。但“有利原则”是否还具有具体的、可操作的规范性效力呢?有的学者认为:“劳动法的原则与其他部门法的原则一样,不是劳动法规范,而是属于非规范性规定。”其理由在于:“劳动法原则从表达形式上看,未提供具体的、可操作的行为模式,也没有保证手段部分。”对此观点,笔者不敢苟同。“有利原则”的法律精神大都是通过具体的法律条款或低位阶的一些规则(如劳动合同法中对用人单位适用的“不利解释”规则)体现出来的,在劳动执法中这些具体条款或规则当然具有规范性效力,适用这些特别规范实际上起到了间接实现“有利原则”的作用。就此效果而言,通过特别条款体现出来的“有利原则”实质上具有规范性效力。同时,“有利原则”本身还具有“兜底”作用,即在具体条款适用依据不足时,体现“有利原则”内涵的“一般条款”(后文将述及)可以直接适用于具体的劳动争议案件中。在此情形下,该“一般条款”事实上向当事人提供了具体的、可操作的行为模式;并且由于“有利原则”在适用效果上常常是“对劳动者有利”与“对用人单位无利、少利或不利”这二者的结合体,因此适用“一般条款”无疑也会对劳动关系当事人双方产生相应的法律后果。就此效果而言,通过“一般条款”体现出来的“有利原则”同样具有规范性效力。总之,“有利原则”既具有劳动法的原则的抽象效力,又具有劳动法上具体的规范性效力,是两者的有机统一。

(三)“有利原则”的适用范围和主要功能

笔者认为,该原则的适用范围应主要限于如下三种情形或场合之一:

(1)立法不足。“有利原则”只有在没有相关立法规定,或者立法规定不明确(如行为的法律性质模糊、合法性边界不明等)时才可适用。例如,当一个公民提供劳动(劳务)的行为特征同时符合劳动关系、劳务关系(如承揽关系)的若干构成要件,但又与这些关系的法律特征不完全相符时,依“有利原则”的精神,笔者认为,以推定为劳动关系性质进行处理更为适宜。再如,在目前《劳动合同法》尚付阙如、适用范围边界混饨的情况下,应尽可能运用“有利原则”以扩大劳动合同法调整对象的范围,使其能逐步覆盖到雇佣关系、非全日制劳动关系、“事实劳动关系”,以及非法用工单位与劳动者之间的劳动关系等等,从而使更多的劳动者(特别是“边缘劳工”)获得充分的法律保护。反之,如果现有法律、法规对各种法律规范、政策、用人单位内部劳动规则、合同等文件的适用问题已经作了明文规定,即无适用本原则之必要。由此可知,执法机构如欲适用本原则的,一般应以竭尽其他现有的救济手段作为基本前提,这一做法不妨称为“竭尽现有救济”的适用规则。

(2)法条竞合。此处所谓“法条竞合”应作广义理解,泛指各种法源的竞合现象。以劳动法为例,其法源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部委或政府规章、立法解释及司法解释、集体合同、劳动合同甚至用人单位内部劳动规则等。当在劳动实务或劳动争议中出现的某种(类)情形,同时符合《劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)乃至相邻法律部门中多个法律事实的构成要件,而现有法律、法规对如何处理这种法条竞合现象缺乏明确的规定时,则应依“有利原则”解决之。例如,关于劳动者职业培训费用的承担问题,若用人单位和劳动者签订的劳动合同与其依法制定的规章制度不一致的,应当按照有利于该劳动者的规定执行。又如,当发生集体合同竞合问题,即有两个以上集体合同可适用于同一劳动关系而又内容相异时,可考虑优先适用更有利于劳动者的集体合同。

(3)权利(力)冲突。劳动法上的权利、权力形态,主要有国家公权力(如劳动保障行政管理权与劳动保障监察权)、用人单位经营自主权(包括用人自主权)、劳动者劳动权等。此处所谓权利(力)冲突,既可以表现为这三者之间的相互矛盾与冲突,也可以表现为它们与其他公权力(如国家征税权)、私权利(如公民人身权)、社会权(如公众环境权、消费者权利)之间的冲突。化解这些由于权利、权力冲突而引发的争议,正是“有利原则”可以充分施展其“功夫”的广阔空间。例如,在用人自主权与就业权的冲突方面,当对用人单位作出的某项职业限制规定是否属于“基于特定职业内在需要”发生理解上的分歧时,应当作出对劳动者一方有利的解释,如关于职业对劳动者性别的要求问题,只要该职业不属于法定的女职工禁忌从事的劳动范围,则用人单位若作出“只招男性”的规定,即构成性别歧视行为。

要说明的是,“有利原则”虽为劳动法的调整原则,但并非在任何场合下均可适用。比如设置“竞业限制”制度的基本取向侧重于保护用人单位的竞争优势与商业秘密,故“有利原则”的适用范围因此受到了一定的限制。再如用人单位与劳动者有恶意串通,损害国家的、集体的或者他人利益的情形,劳动合同因此被确认无效或者被撤销的,“有利原则”亦无适用之余地。不过,总体来看,这些情形只是“有利原则”适用中的极少数例外事由。

可以看出,“有利原则”之所以具有适用的必要性,是因为在前述几种情形下与劳动者相关的利益关系已有失衡之虞或已经处于失衡的状态,从而劳动法的“倾斜保护”目的有可能难以实现。而“有利原则”的主要功能,正在于通过该原则的实施,能够矫正由于各种原因导致或可能导致针对劳动者一方的利益失衡现象,真正实现劳动法最为重要的“维权”宗旨。具体来说,主要包括:(1)指导功能。“有利原则”既属调整劳动关系的原则,则其对劳动法的立法、执法活动具有指导作用,这一点自不待言。(2)补漏功能。当现行劳动法律、法规对各种法律渊源及其他相关文件各自的效力位阶以及法条竞合、权利冲突等问题的解决缺乏明确规定时,“有利原则”的确立与适用实际上起到了弥补法律漏洞、填补法律“盲点”的作用。(3)协调功能。适用“有利原则”最重要的结果,是确认了当各种利益关系发生纠缠甚至抵触时法律保护的先后次序,并明确了除特殊情形外,劳动者利益应处于优先保护的顺位。这一处理方式克服和化解了由于法源位阶不明、法条竞合、权利冲突等原因引起的各种法律矛盾,最终起到了协调各种利益关系,并着重保护劳动者利益的作用。

二、劳动合同法中“有利原则”的确立模式

(一)立法模式选择

一个值得研讨的课题是:我国正在起草的《劳动合同法》应该如何确立并体现“有利原则”?从立法技巧上看,似有两种模式可以考虑选用:(1)“概括式”。即在《劳动合同法》的“总则”中予以原则性规定,在其他具体章节中不再规定。采用这一做法的优点是适用面广、弹性大,其缺点是仲裁、审判机构不易辨识与具体把握适用该原则的情形或场合,且可能导致执法机构在该领域滥用自由裁量权的后果。(2)“列举式”。即在《劳动合同法》的“总则”中不予规定,而直接在劳动合同具体制度的条文中予以体现。采用这种“典型列举”做法的好处是方便了当事人或劳动争议处理机构理解和适用本原则,缺陷是可能挂一漏万,出现立法不足。

笔者认为,考虑到以上两种模式各有其利弊,故立法上不宜只选择其中的一种模式,比较妥适的做法是采“概括式”与“列举式”相结合的模式。“结合式”(或曰“折衷式”)这一模式的具体做法是:首先,在《劳动合同法》的“总则”一章中对“有利原则”作出概括性的规定,即设置一个“一般条款”。其次,在《劳动合同法》其他章节的条款中对需要适用“有利原则”的典型情形以及适用规则等内容作出规定,亦即同时规定若干特别条款。当所生争议或出现的问题符合“列举式”规定条件时,处理机构应当优先适用这些特别条款的规定进行处理。当所生争议或出现的问题没有特别条款的规定可以援用,但从法理上看应有适用“有利原则”之必要时,则可由仲裁员或法官行使自由裁量权,径直依据“一般条款”进行处理。笔者注意到,这种“典型列举”加“一般条款”的立法体例,在国内外反不正当竞争法关于不正当竞争行为的界定中有过成功的先例可循,可资《劳动合同法》借鉴。

(二)“一般条款”的设置及其法律意义

《澳门劳资关系法》(又称为新劳工法)第一章“概则”第5条、第6条分别设置了“较有利原则”、“传统制度的优先原则”,可被视作“有利原则”之“一般条款”的规定。这也是笔者目前仅见的“一般条款”立法例。所谓较有利原则,是指如果雇主与劳动者之间订定的工作条件较法律上的规定更有利时,则必须遵从较有利的条件,雇主不得利用此法律的规定减少或取消劳动者的待遇。传统制度优先原则,是指当雇主与劳动者之间,或雇主与有关组织之间的协议实施时劳动者的工作条件比劳动法规定的更有利的,该协议应当被接纳。我国《劳动合同法》中“有利原则”的“一般条款”内容该如何规定呢?笔者在此试拟如下:“劳动合同当事人双方的约定、用人单位内部劳动规则的规定或者用人单位的承诺等对劳动者有利的,除法律另有规定的外,应当作为解决争议的依据。劳动合同当事人双方的约定、用人单位内部劳动规则的规定或者用人单位的承诺等不明确的,应当作出有利于劳动者的解释。”

在《劳动合同法》中设置“有利原则”的“一般条款”,其法律意义极其重要。概而言之,“一般条款”除了具有“有利原则”的主要功能外,还可以发挥以下两方面的重要作用:(1)支配作用。即劳动保障行政部门、执法机构等在劳动管理实务或具体案件处理中适用和解释“有利原则”的特别条款时,不得与“一般条款”的立法初衷或立法宗旨相违背。换言之,“一般条款”具有指导、支配、帮助理解与准确适用特别条款的作用。(2)授权作用(或曰规范作用)。由于“一般条款”可作为“兜底条款”使用,具有拾遗补缺的效用,属于立法机关对仲裁机构和人民法院的一项授权,因此执法机构对那些特别条款中没有规定,但在本质上符合适用“有利原则”条件的情形,可行使自由裁量权,依据“一般条款‘应有的立法功能,自行判断将其作为规范性条款直接适用于具体事务或案件的处理。”一般条款“的这一作用,使”有利原则“的适用具有了足够的开放性、灵活性和弹性,可以克服本原则单采”列举式“规定时所难以避免的不周延性和滞后性的缺陷。

三、“有利原则”在劳动合同法中的具体适用

由于劳动合同法主要调整用人单位与劳动者之间的利益关系,而国家意志又渗透其间,故出现利益失衡现象的概率较高,因而适用“有利原则”的空间亦很广阔。限于本文篇幅,笔者在此谨就该原则在劳动合同法中的具体适用问题,择其要者,提出一些初步的看法:

(一)“有利原则”在劳动合同订立制度中的适用

1.劳动合同的解释。考虑到劳动合同具有“附合化”的特征,劳动者处于缔约时的不利地位,故一些国外学者指出:“当合同意思仍然不清时,对合同条款的解释必须有利于承担义务一方,也就是有利于雇员。”此即劳动合同的“有利解释”规则,对雇主一方而言则可称为“不利解释”规则。同样地,我国《劳动合同法》也应确立此项合同解释规则,具体内容应包括:(1)若劳动合同文本由用人单位提供,双方当事人对合同内容的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对合同内容有两种以上理解的,应当作出有利于劳动者的理解。(2)若劳动合同仅由用人单位执有,双方当事人对劳动合同内容的理解发生争议的,则应当作出有利于劳动者的解释。

2.劳动合同内容的确定。具体情形有:(1)劳动合同约定的内容低于国家规定或者集体合同规定,或者约定不明确引发争议的,用人单位和劳动者可以重新协商。协商不成的,适用集体合同规定;集体合同本规定的,适用国家的有关规定。若国家和集体合同都作出规定的,则应依据“有利原则”,适用其中有利于劳动者的规定。(2)有的学者在论及合同约定与规章制度的协调问题时,提出了“同类规定从优适用”的主张:“当劳动合同与规章制度中出现了同类的规定时其效力如何确定呢?根据劳动法的基本宗旨——保护劳动者、倾斜立法,应适用更有利于劳动者的内容。”这意味着,用人单位和劳动者签订的劳动合同与其依法制定的规章制度不一致的,应当按照有利于该劳动者的规定执行。(3)若用人单位对劳动者有特别承诺且该承诺有利于劳动者的,譬如用人单位许诺给予劳动者有产权的住房或者答应由其承担劳动者赴国外进修的职业培训费用等,则该种承诺应被视为有效的劳动合同约定条款。

3.“弃权条款”的效力。劳动者合同权利的放弃,若与劳动法的“维权”宗旨及“有利原则”相悖,则劳动者放弃权利的行为应受限制。例如劳动者放弃劳动保护权的行为,即便出于自愿,亦应认定无效。又如劳动者在劳动合同中订立的所谓“弃权条款”(即放弃辞职权的条款)效力问题。该条款的合法性究竟如何,法无明文规定,但由于其涉嫌违反劳动法“维权”宗旨,明显对劳动者不利,故除特殊情形外,应否定其效力。

(二)“有利原则”在劳动合同解除、终止制度中的适用

1.劳动合同解除的条件。其中较为典型的适用情形有:(1)《劳动法》第25条、第26条、第27条规定了用人单位可以单方解除劳动合同的多种情形,但并未明确规定除上述情形外双方在劳动合同中可否约定允许用人单位单方解除劳动合同的其他条件。笔者以为,这些约定其他解除条件的劳动合同条款效力如何,不能一概而论;若其对劳动者有利,则应予以认可,若其低于《劳动法》规定的保障水平,则应予否定。(2)由于《劳动法》规定劳动合同终止时用人单位可以不向劳动者支付经济补偿金,为防止用人单位有意规避解除劳动合同时应当依法给予劳动者经济补偿的法定义务,许多地方立法规定,不得将法定解除劳动合同的条件约定为终止条件。《上海市劳动合同条例》第43条明确规定:“劳动合同约定的终止条件和本条例规定的解除条件相同的,用人单位应当依照本条例相应的解除合同的补偿标准,给予劳动者经济补偿。”这即意味着当劳动合同的终止条件与解除条件发生混淆时,为保证劳动者获得经济补偿的权利,对该条件的性质应作出有利于劳动者的认定。

2.劳动合同期限的推定或续延。诸如:(1)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(2001年4月16日公布,以下简称《解释》)第16条规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。……根据《劳动法》第20条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”这种“默示延长”与“期限推定”的做法,毫无疑问是根据“有利于劳动者”这一立法初衷而设计的。(2)《中华人民共和国工会法》(2001年10月27日修正案)第18条规定:“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限相当于其任职期间;非专职主席剧主席或者委员自任职之日起,其尚未履行的劳动合同期限短于任期的,劳动合同期限自动延长至任期期满。”采取这种具有强制性的续延做法的目的,主要是为了照顾和保护工会干部的特殊权益。

(三)“有利原则”在劳动合同法律责任制度中的适用

1.责任重合的解决。民事责任与行政责任、刑事责任在实践中可能会发生重合,例如用人单位因发生重大劳动安全事故,须同时承担向劳动者进行民事赔偿和向国家缴纳罚款或罚金的责任。当这些公法、私法性质的责任出现重合时,依照“有利于劳动者”的精神,在财产责任方面,私法性质的责任应优先于公法性质的责任得到执行与清偿。《中华人民共和国产品质量法》(2000年7月8日修正案)第64条、《中华人民共和国公司法》(1999年12月25日修正案)第228条对此已有明确规定,可资《劳动合同法》借鉴。具体内容可规定为:用人单位违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任。

2.约定或规定的责任内容不一致的协调。这种情形是指:对于如何承担劳动合同法律责任的问题,现有劳动合同的约定、集体合同的约定、用人单位规章制度的规定或用人单位的单方承诺与法律、法规、规章的规定之间内容各不相同。如原劳动部规章规定用人单位在某种情形下须向劳动者承担“加付相当于其损失25%的赔偿费用”的责任,而用人单位为了引进某个急需的“能人”,主动许诺在此情形下给予其“双倍赔偿”,则出现争议时,应依据“有利原则”确定所适用的内容。故应考虑在《劳动合同法》中作出如下规定:劳动合同约定、集体合同约定、用人单位规章制度规定或者用人单位承诺的法律责任比本法更有利于劳动者的,应当执行对劳动者有利的约定或者规定。

(四)“有利原则”在劳动合同争议处理制度中的适用

1.争议当事人的确定。如何确定劳动争议案件中被告一方当事人,实践中每每陷于困惑。最高人民法院的《解释》第12条规定率先打破了固有的思维定式:“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法向人民法院起诉的,应当将承包方和发包方作为当事人。”尽管该规定严格说来与法理有所不合,可能会混淆劳动关系与承包关系之间不同的风险分担责任,但从优先保障劳动权的角度来看是有其实际意义的。再如以劳动力派遣方式用工行为中的诉讼主体如何确定,也是当前理论与实务中的一个棘手问题。尽管我国现行法律尚未对劳动力派遣单位、受派单位、被派遣的劳动者这三者之间的各种法律关系以及劳动力派遣协议的性质作出明确界定,也未确定这三个主体各自的责任承担问题,但从有利于劳动者这一原则出发,笔者认为,应先考虑把劳动力派遣单位与受派单位作为共同当事人对待,以方便劳动者起诉和求偿。

2.证明责任分配。我国已全面推行劳动合同用工制度,“劳动合同争议”一词现可涵盖几乎所有涉及个别劳动关系内容(如辞退、辞职、工资、职业培训、劳动保护等)的争议事项。若对所有劳动合同争议仍单纯援用民事诉讼中“谁主张,谁举证”的证明责任规则,已明显不足。《解释》对此作出了某些修正,即对有些劳动争议案件实行举证责任倒置规则,但尚不周延。当现有法律对某些劳动合同争议案件的证明责任分配问题未作出明确规定时,可考虑适用一些国外学者提出的一个简单的公式,那就是“遇疑问时有利于立法目的”。具言之,在劳动法上应按照“遇疑问时有利于雇员”这个基本规则分配证明责任。尽管汉斯·普维庭(Pruetting,H.)教授对此基本规则有所质疑,认为其具有“极其呆板性”的缺陷,但不可否认其依据身份衡量来分配证明责任的这种做法,是与劳动法的立法目的相吻合的,故这个基本规则至少应作为执法机构在法无明文规定时,分配当事人证明责任可考虑采用的重要规则之一。在此仅举几例:(1)若劳动者与用人单位发生双方之间是否存在“事实劳动关系”的争议,笔者认为,应由用人单位承担主要的举证义务。(2)我国《劳动法》第20条第2款的执行问题,已被公认为当前司法实践中遭遇的一大困境。在大量的劳动者要求依法续订无固定期限的劳动合同纠纷中,原告劳动者往往因举证不能而不得不承担败诉的结果。为此,一些法院充分利用现有证据规则赋予的权力尽力寻求公正,增加举证责任倒置的特殊情形,即“法官可以让已经续签了有固定期限的劳动合同的被告举证证明原告未提出过续订无固定期限的劳动合同的要求,即在续订意向书中没有提出此要求的纪录。”(3)我国有的学者建议:“在工资拖欠案件中,劳动者只需要举证证明其已履行劳动义务即可,而对用人单位未付工资的事实不应当负举证责任。”这一主张的提出无疑也是考虑了分配证明责任应“有利于劳动者”的因素。

3.其他。除上述问题外,我国劳动合同争议处理制度中需要依据“有利原则”进行改造、重构的内容还有很多,例如:(1)在受案范围方面,若发生的争议性质模糊、界限不清,介乎于劳动争议、人事争议、民事纠纷、行政纠纷案件之间,例如对某些争议案件是民事债务纠纷还是工资纠纷认识不一(如“工资欠条”纠纷),则应允许劳动者一方行使救济途径的选择权,以减少其不必要的讼累。(2)在确定劳动争议60日的仲裁申请期限(即仲裁申诉时效)的起点方面,对“劳动争议发生之日”一词也应作有利于劳动者的解释,如有的学者即主张:“劳动争议发生之日”并非“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”,而是一方明确主张权利之日。这是因为,“劳动争议发生之日”,应是“一方当事人对对方当事人的意思表示明确表示异议之日”。这样做可以明显减少劳动者无意中错过仲裁申请期限的几率。

四、余 论

笔者在写作本文时,几乎没有什么现成文献可供参考,故拙文的内容看上去似乎更像是一种理论的“臆想”。但是,笔者认为,拙文提出的“有利原则”并非空穴来风,相反,它真实地存在于劳动法的宗旨、价值观和理念之中,并且随着我国劳动法观念的不断更新,其重要性将会被越来越多的人所认识,其适用空间也将会越来越广阔。笔者愿与学界同仁一道,继续深入研讨与此相关的基本原理与具体适用问题,诸如“有利原则”内涵的准确界定,“有利原则”的适用条件以及当事人违反该原则的法律后果,该原则在劳动法的其他制度(如集体合同、用人单位内部劳动规则、工资、劳动保护、劳动就业、社会保险和职工福利等制度)中如何体现和适用等等。倘若我们对此原则仍漠然置之,听任理论滞后于实践的现象继续蔓延,无疑是劳动法学者的一种失职。

原载于《法学》2006年第5期

  许建宇

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