一、调整模式概述

法律调整模式是指法律调整社会关系的方式、方法的具体形式。而法律调整的方法是指对社会关系施加法律影响的方法、方式、类型的总和。研究法律调整的方法,就是研究运用于调整社会关系的“法律工具库”。[1](P250)基于不同的标准,可以对法律调整方法进行不同的分类,其中以主体的相对关系,可以分为“使用平权或使用隶属的法律调整方法,”[2](P251)即自治和强制的方法。

(一)调整模式差异的本质:利益

“法律调整的对象不同,调整方法也不尽相同。运用什么样的法律调整方法,基本上决定于法律调整的对象,对象不同、方法有异。” [3](P251)尽管法律的调整对象是人们的意志行为,但是,其行为的意志性在于利益的实现和协调。因此,20世纪利益法学创始人菲力普?赫克说:“利益是法产生的原因,法律是社会中各种利益冲突的表现,实际上是利益的安排和平衡。”

自治的调整方法是基于私法的个体利益。私法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范,其核心原则为私法自治,而其整个体系得以建立的前提是私主体作为理性人基于个人利益的考量做出的意志行为。黑格尔给市民社会总结了两条基本原则,一是市民社会的个体,是一个以满足自己欲望的自利主义者,他不在乎别人的欲望是否得到满足;二是作为一个联合体,彼此之间必须相互依赖。“利己目的,就在它的受普遍性制约的实现中建立起在一切方面相互依赖的制度。”[4](P198)“民商法作为私法,要求任何市场主体在经济活动中仅依自己的个人意志决定行为的内容,排除任何形式的意志强制。”[5]

强制的调整方法则是基于公法的国家利益。“行政法作为法律的重要类别之一,并不针对所有利益关系,它仅调整国家通过政府运用行政手段维护公共利益时所涉及的利益关系。在行政法范围内,制度设计的价值取向是公共利益优于个人利益。”[6]行政法是公法的核心,作为主体一方的行政机关具有主动性和单方性,它们作为国家权力的行使者,想当然的以公共利益的代表自居,“在现实中,全民和国家是重叠的,因为全民需要一个组织机构来代表,这个组织机构便是国家。”“从理论上说,国家是它的成员——全体居民——的代表和服务机构,国家利益和社会利益是一致的。”[7](P86)

但是由于利益划分的相对性以及作为利益主体的“人”的角色的多元化——既是社会的自然个体又是社会的成员,即具有私益性又具有公益性。因此,公共利益本身具有兼容性和不确定性,使得公共利益容易被“滥用”。“公共利益源于个人利益,又以个人利益为依归。作为整体性利益,公共利益为每个社会成员享有,非一个人或一类人所垄断。”亚当?斯密认为“自利既是私人行动的特征,也是公共行动的特征。”“通过追求自己的利益,他常常促进社会的利益。”[8](P25)而“国家具有双重身份,一方面,作为政治主体或公共权力机关,对全民财产行使管理权;另一方面,作为民事主体,拥有自己的财产、独立的所有权,以实现特定的目标。”古罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中有过这样的表述:公有物名义上归全民或区域共同体所有,但实际上由国家管理。而作为“管理者”的国家还拥有其“自身利益”。[9](P93)

公私法自身的利益取向相对明确,使得他们各自主体作为社会成员所兼容的社会利益,容易在各自的利益权衡中被侵蚀,“因为公法会使得政府过多地限制经济自由,私法则无法影响经济活动的整个结构。”[10](P4)基于“人”的角色的联结,这种利益的混同具有实然性,私法利益和国家利益的交集部分逐渐形成了相对清晰的社会公共利益。而与之相对应的调整方法则需要自治和强制的兼容。

(二)调整模式差异的形式:规范

无论是“自治”、“强制”还是“兼容”的调整方法,其最终都以法律规范的形式出现在法律文本中。因此,不同的调整方法从本质上说是与利益相对应,而从形式而言则是不同法律规范。从我国的法律制度及实践来看,规范、调整社会活动的法律手段只有三个方面:“一是民法手段,二是行政法手段,三是刑罚手段。”其中民法的手段主要是对应的私法规范,而行政和刑罚手段则对应的是公法规范。“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利”。[11](P90)私法的精髓在于“自治”,“法律的主要功能不是指导干预人民的行为,而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”[12](P9)表述私法自治原则的法律规范主要是任意性规范。而公法是以国家权力为基础,较多体现了刚性管制的调整方法,而相应的法律规范主要是强行性规范。需要强调的是,不能简单地将任意性规范等同于私法自治,将强行性规范等同于公法强制。也不能简单的说“民法是自治规范,是私法规范;而禁止性规范则为管制性规范,属于公法规范。”[13](P78)因为,方法是为实现一定目的的手段,公私法由于各自利益属性的差异决定了二者的目的差异,所以,所选择的法律规范也存在差异,但是这并非一一对应关系。

劳动法作为社会法,其调整手段是将公法和私法的手段融为一体,综合运用各种措施,既包括私法的任意性规范也包括公法的强制性规范,使市场主体的行为和国家的干预行为保持适度的平衡。借鉴同样具有公私兼融属性的经济法学者的论述,“对经济生活进行全方位的调整,运用各种法律手段进行调整,都是经济法综合调整功能的体现。”[14] “经济法为满足经济性——社会协调性的要求,不仅采取公法的规制,同时也采用了私法方面的规制。” [15](P33)

此外,任意性规范和强制性规范的产生与法律规范的模糊性也具有一定联系,法律规范的模糊性和不确定原因在于人的认识的有限性和认识对象的无限性之间的矛盾。立法技术和立法语言的局限使得法律规范滞后于社会生活。因此,立法者根据不同法域各自特点确立核心规范,对于私法确立的自治原则,由具体当事人来弥补立法的不确定性,而对于公法则确立管制的原则,通过公法强行性规范,明确公权力的运行。

二、劳动关系法律调整模式的历史考察——以英国和美国为例

工业革命以来,对劳动关系的调整成为各国法律制度的基本内容,并随着社会经济、法律制度的发展而发展变化。从各国的历史发展看,劳动关系的法律调整模式基本上循着规律性的方向发展。

(一)英国劳动关系调整模式的发展

英国的产业革命开始于18世纪中叶,当时处于自由资本主义时期,主要信奉的是亚当·斯密及其古典学派的自由竞争和自由放任理论和政策,因此,基于雇主的所有权绝对以及企业自由原则,国家尽可能少的干预企业的自主经营,资本家利用经济上的强制,对工人进行残酷的剥削和压迫。面对恶劣的工作条件,劳动者开始了集会结社运动,通过罢工等手段,借助团体的力量,与雇主谈判,以改善劳动条件。但是,基于普通法个人主义精神,英国法院对工会运动采取了严厉压制行动,判定工人的结社构成刑法的共谋罪。直至十九世纪七十年代,工会力量日趋稳固,工人逐渐取得参政权后,始利用国会立法,废止法院判决。1868年英国成立了第一个工会会议(Trades Union Congress, TUC)。1871年通过了第一部《工会法》,这是世界上第一部承认工会为合法组织的法律。

集体谈判是英国劳资关系之基本体制。英国法律虽设有各种规定,保障工会活动,支持或鼓励当事人从事集体谈判,但没有集体谈判之程序,完全让由当事人自治。在集体谈判体制下,保护立法处于次要、从属、辅助的地位。1971年国会制定了劳资关系法,1972年制定了劳资关系法实施细则,明确了集体协商和集体谈判的内容。[16](P287-291;P26-51)英国的集体谈判分为两个层次,一是行业间的集体谈判,另一是企业级的谈判。1989年以前,主要是通过行业间的集体谈判来确定工资和工时,此后,由于工时的缩短以及雇主协会的退出,使得全国性的行业谈判非常少,更多的是企业内部的集体谈判。

1979年保守党撒切尔夫人上台执政后,大力推行非国有化企业,把私有化作为其经济政策的核心,认为工会力量过于强大是妨碍企业提高经济效益的障碍,于是放弃了过去政府对工会采取的协商、谈判和妥协的方针,采取强硬政策,削弱工会力量,先后通过《就业法》、《工会法》,取消了工会享有的普遍法律豁免权,缩小了劳资冲突合法性的范围。从1979年到1997年保守党执政期间,工会会员锐减,流失了大约50%的会员,并且随着欧洲一体化进程的推进、灵活就业的增多和信息技术的普及,工会的地位被不断削弱,20世纪60年代以来,劳动立法剧增。1993年通过了《工会改革和就业权利法》,该法确立了劳资关系的各种标准,进一步削弱了集体谈判的空间。

1997年,由职工大会(即总工会)发起创立的工党重新获得执政地位,政府强化对于劳资关系的干预。1999年政府颁布《劳动关系法案》,其目的是在工作场所达到一种公平,在雇员和雇主需求方面达到一种均衡。《劳动关系法案》主要内容有两点:一是进一步确认工会的地位,《劳动关系法案》颁布之前企业对工会的认可是自愿的,而现在规定了工会可以向政府提出申请的权利,并进行注册。二是对参加罢工的员工提供额外的保护,员工参加合法的罢工,在8周之内雇主是不能解雇的,8周之后也只能采取合理的方式解决纠纷。[17]

(二)美国劳动关系调整模式的发展

美国南北战争后,各种工业部门的涌现以及大量企业作为法律实体的产生,促使经济迅速发展,然而在企业范围内保护与企业建立关系个体,除了法律之外的补充是新兴的劳动力市场法——任意的雇佣合同。这个普通法规则代表了美国法律体系中最久远的原则之一,它基于二十世纪初期的部分宪法性规定,作为一个实际问题确保雇主在(雇佣方面)就业问题上的完全决定权。

通过在司法裁判中引用雇用和解雇的该基础性权利,法官能够使雇主豁免于严格的法律规定,并通过禁令或者其他普通法制裁的方式预防集体性行动。尽管法律权利缺失,但是美国工人并没有认为这样理所当然,南北战争之后,为了应对日益扩张的经济行为,各种各样的工人组织如雨后春笋般地建立起来。第一次世界大战期间,联邦政府积极地推动产业间的集体谈判,从而,雇主第一次在劳动关系领域遭遇到国家力量的干预。政府的政策产生了良好的效果,20世纪初,工会会员人数显著增加。1933年通过的《国家产业康复法案》(National Industrial Recovery Act)明确工人通过自己选举代表的方式组织工会以及进行集体协商的权利。1937年4月,美国最高法院判决确认《瓦格纳法案》的合宪性,确保工会在政治体制中的合法地位。二战期间,政府对于经济施加了广泛的控制,维持了工会主义的相对实力。1947年国会通过《塔夫脱-哈特莱法》,该法案改变了工会的法制环境,其后二十年工会力量达到了顶峰,但70年代以来,工会力量开始衰退 ,工会会员人数急速减少。[18](P139-140)

从20世纪60年代中期开始,国会对个人民权立法进行了极度的扩张,而此前这些民权都受到社会和经济歧视的影响。而这些立法根源于国内战争后的重建时期,但是,不幸的是,早期的法律没有结束持续一个世纪的种族歧视以及事实上存在种族隔离的制度。随着1960年民主党候选人肯尼迪以及1963年至1968年他的继任者约翰逊当选总统,政府开始积极地减少贫困、歧视和工作场所的不平等。该立法革命肇始于1964年民权法案,这一具有里程碑意义的立法否定了在公众生活中无处不在的种族歧视,民权法案第七章将禁止歧视的原则具体的适用于就业领域,其禁止雇主基于个人的种族、肤色、宗教信仰、性别或者国别而歧视雇员。其他的法律延续了该规定,如:1967年《就业年龄歧视法案》、1990年《美国残疾人法案》。[19](P181) 20世纪70年代,由于经济危机,国家进一步积极介入劳资关系的调整,通过联邦调解调停署等机构促进劳资关系的协调。

美国劳动关系历史演变概况[20](P2)

时代时间主导者雇佣制度特点

产业

经营19世纪80年代—20世纪20年代企业雇主特权和自治雇主确定劳动条款和条件。法律制度是基于契约自由以及为防止国家干预个人财产权的宪法性保护

集体

谈判20世纪30年代—20世纪70年代工会劳工市场机制和实践集体协议,劳资关系稳定,宏观政策,个体争议解决机制

个人雇佣权利20世纪70年代—20世纪末政府保护性立法立法和普通法原则确立了雇员的权利,诉讼作为纠纷解决机制

从上述国家的历史考察可知,劳动关系的调整模式具有灵活性和多变性,随着社会经济、政治等因素的发展而演变,但无论是英国还是美国基本上沿着个体自治——团体自治——国家强制的路径发展,并最终逐渐形成个体自治、团体自治以及国家强制的多元调整模式。

尽管由于种种原因导致工会力量逐步衰弱已成为各国所共同的趋势,但是团体自治依然是劳动关系调整的重要方式之一。而作为调整劳动关系的两个基本方式的团体自治和国家强制之间并非彼此排斥,而是互相联系,彼此配合,共同实现促进劳资关系协调的目的。

三、从《劳动合同法》解读我国劳动关系调整模式的类型

劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的重要基础,是确立双方当事人权利义务的重要依据。就单个的劳动合同而言,是当事人意思自治的结果,劳动者基于自身的意志同意与用人单位建立劳动关系,实现劳动者与生产资料的结合。但是基于劳动社会化的考量,劳动合同法的调整方法并不能完全依靠当事人的意思自治。因为,私法中的自治得以建立的两个前提在于私法主体的完全平等性和互换性。而在劳动合同法中,作为意思自治前提的平等性和互换性都丧失了。相对于用人单位,劳动者居于弱势地位,他们从属于用人单位,接受用人单位的指示命令,而劳动力市场的供大于求更加恶化了劳动者的弱势地位。此外,根据马克思的理论,工业劳动者源自“农业劳动者”,其原由在于工业化导致他们失去了对于赖以生存的土地的控制,他们只有出卖劳动力,因此,互换对于他们而言也是缺乏物质前提的。因此,对劳动关系的调整不能简单地适用私法自治,而需采取多种调整方法,以协调劳动合同双方当事人利益以及社会安全的利益。《劳动合同法》是我国调整劳动关系的基础性法律规范,其内容和规定体现了对劳动关系法律调整的多种手段的融合。

(一)个体自治

个体自治是指当事人基于自身的意思表示为一定行为和不为一定行为的自由。私法中的个体自治包括:缔约与否的自由、缔约相对人的选择自由、确定契约内容的自由以及契约形式的自由。而劳动合同法中的个体自治的范围却相对较小,比较而言可能其主要体现为缔约相对人的选择自由方面,也就是劳动者可以决定是否与这个用人单位签订劳动合同。

对于劳动者整体而言,缔约与否是很难自主决定,或者说自由度很小。“单个工人自由地订立劳动力合同可以改变雇佣,但作为一个整体的劳动阶级是没有不为资本家雇佣的自由和避免被剥削的自由。”[21](P302)劳动是劳动者生存的基础,通过劳动获得劳动报酬,从而实现劳动能力的恢复以及家庭成员的抚养。“雇佣劳动者除了自己的劳动力之外,别无其他商品可以出售,自由得一无所有,没有任何事先自己的劳动力所必需的东西。”在劳动社会化的今天,整个社会成员的劳动参与程度较高,劳动已经超越了简单的维持生存的意义,而是对于劳动者而言产生了心理学、社会学等更深层次的意义。所以,对于每一个达到劳动年龄,具有劳动能力的人而言,进入劳动力市场,建立劳动关系似乎是一条无从抉择的道路。可能不与这个用人单位建立劳动关系,但是你一定会与那个用人单位建立劳动关系。

确定契约内容的自由具有单方性,对于劳动者而言可能相对较小,而对于用人单位而言则其掌握着较大的自由度。尽管《劳动合同法》第三条第一款规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”但是,劳动合同的附合化是社会整体趋势,劳动者只有“接受或者离开”的自由,而少有甚至没有确立权利义务的自由。《劳动合同法》征求意见稿和二审稿都曾规定 “劳动合同文本由用人单位提供”,并且规定了用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的法律责任。

此外,从法律强制的角度来看,劳动合同法的个体自治前提并不是当事人的形式平等,而是当事人之间的“不平等”。“社会法的调整方法,其本质特征是‘身份调整’。这里身份实质上是强势主体、弱势主体之间的相对身份,如劳动者—雇主、消费者—生产经营者、环境侵权者—环境受害者等。”[22]而德国学者拉德布鲁赫(G?Radbruch)先生归纳的社会法的基本特征之一为:考量表面上平等的人格概念背后不同的、基于社会地位而产生的个别性,即社会强者与社会弱者的差别(强调法律主体的特殊性)。[23]因此,相对于私法自治,《劳动合同法》的主体的意思自治受到更多的限制,如:《劳动合同法》第十七条第一款必备条款的规定,其中“社会保险”“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”等规定为《劳动合同法》所特有。其目的就是为了防止用人单位滥用缔约中的优势地位,侵害劳动者的权益。《劳动合同法》第二十条等对于最低工资标准的规定,则更是为了保障劳动者的劳动报酬权利,防止用人单位“肆意低价”用工。

私法主体享有选择契约形式的自由,除了法律、法规对于契约形式有明确要求外,私法主体可以自主选择订立口头契约还是书面契约。法定契约形式的要求主要是因为,一是,从权利义务的确定角度,法定形式作为证据较为明确;二是,提醒当事人对于自己所实施的法律行为,应该慎重其事。

我们认为,从证据的效力角度来看,法定契约形式的要求是对于缔约双方悬殊地位的平衡,因为,当事人缔约地位的失衡容易使得强势方滥用其优势地位,侵害相对弱势方,使得双方当事人的权利义务缺乏公平性,而非要式契约则会加重权益受到侵害的相对弱势方的证明责任。因此,私法契约作为财产流转的主要依据,从鼓励交易的角度,以非要式为一般原则,以要式为例外。但是劳动合同法中,劳动者处于弱势地位,为了切实保护劳动者的合法权益,《劳动合同法》第十条第一款规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”并通过责任的方式强化和推行书面劳动合同制度,“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

(二)团体自治

团体自治的前提是公民结社自由①的基本权利。我国宪法规定公民享有结社权,而对劳动者而言,结社自由具体表现为组织和参加工会的权利。劳工结社权是国际劳工标准中的核心标准。《劳动法》第七条规定:“劳动者有权依法参加和组织工会。”《工会法》也明确规定:“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。”

结社自由权与劳动者组织和参加工会的权利既有联系又有区别,前者是个人权利,属于自由权的范畴;而劳动者结社权是由劳动者的集体行为以维持基本社会生活,属于社会权的范畴。“一般结社自由性质是保障国民不受国家干涉之自由权、防御权。而同盟自由具有超越国家之单纯防御权的功能。” [24](P153-158)劳动者的结社权作为一种社会权利,其实现是国家责任的体现,不仅仅是国家消极不作为,而更多地是需要国家的积极作为。因此,社会权利的法律规范多是倡导性规范,“无论如何也不存在对具体工作岗位的个人请求权意义上的劳动权”,因为国家所负担的义务的相对人并非某个具体的个人,而是一个抽象的群体。然而,随着启蒙运动中古典自然法思想的普及,为了应对18世纪末爆发出的资方大规模侵犯劳动者人权,“从来没有像我们年代这样,劳动力被普遍当作廉价的废铜烂铁来出售”。[25](P2)国家为了落实人权保障,一方面,通过自身责任的强化,加强相关社会领域立法,如:工厂法、社会保险法等;另一方面,则是发挥社会团体的自治能力,通过自身责任的社会化分配实现群体性权利的具体化,典型的就是对于劳动者的结社权从禁止到放开的转变。“同盟自由此一基本权利是将‘社会自治’制度与劳资双方团体相互结合,并赋予其以宪法上之基础。同盟自由此一基本权利之功能在于落实同盟团体受宪法所托付之具有公共利益性质之任务,亦即透过团体的方式与其社会自治之相对人共同规范劳动生活并达成劳资和谐。” [26](P153-158)

“工会是以劳动者为主,自主地以谋求保护、改善劳动条件及提高经济地位为主要目的而组织的团体,工会并不是以政治运动或者社会运动为主要目的的团体。”“工会所缔结之团体协约,就个别劳动契约中对受雇人不利之内容,可由团体协约中法规效力部分予以防止,因此,工会所担当之角色应系一种社会监护人,而非意定代理人”。[27](P49)“使劳动者能站在与雇佣者同等立场上,就种种问题进行交涉,以期提高劳动者地位而存在的工会的法律地位。”[28]

从理论上而言,团体自治包括两个方面,一是工会团体的人格独立。人格独立首先表现为排除国家非正当的干涉,相对独立于国家,“劳工同盟应得自由不受任何限制地组织,且在法律上应具有合法的地位,国家不得肆意对劳动同盟之组成课以不必要之限制。” [29](P153-158)其次则是独立于雇主,建立工会团体是意图对雇主强势地位进行平衡,因此,工会组织享有诸多权利限制雇主的经营自主的自由。所以,雇主企图限制劳动者组建和加入工会组织来限制工会的力量,如:“黄狗契约”(yellow-dog contract),以及通过经济上的支持和工会负责人员安排来实现工会团体的人格的依附性。我国工会组织为社团法人,具有独立的法律人格,根据《工会法》的规定,工会享有运营独立、经济独立、组织独立的权利,“工会各级组织按照民主集中制原则建立。各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生。企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选。”工会“依照工会章程独立自主地开展工作”,“根据经费独立原则,建立预算、决算和经费审查监督制度。”

二是工会团体的行动自治。即工会团体能够基于自身职能的履行,依照法定程序自主采取维护劳动者合法权益的集体行动的自由。“包括劳工同盟应有透过集体协商之方式,与对劳动条件及经济条件具有决定权限之对手进行交涉,以便迅速、有效地规范劳动生活秩序并解决劳动争议的权利,而且在集体协商破裂或无结果时,为求集体协商得以重新开始,或为求集体协商得以尽速获得结果,则劳工同盟即必须拥有进行罢工等行动之集体争议权”。此外,工会团体还有参与企业经营决策的一定的行动自由。这是“经营权民主化”的体现。尽管,“在传统民法的观念中,经营权乃是所有权人当然得权利,雇主在工资及有关问题方面,接受团体协商的原则已经是最大的让步,至于用劳资共同参与经营的方式则不能接受,因为雇主若被剥夺了决定及实行有效经营政策所属的权利,即不能适当处理其业务。”[30](P34)但是,随着劳动社会化,确立了以生存权为基础的工作权,而职工参与制度的建立,使得劳动者及其工会组织能够一定程度上参与企业的经营。其原由在于“工作场所乃劳工日常生活之绝大部分的所在,是劳工人格形成与发展的重要成分,故其共同在企业进行集体行动的权利不得任意剥夺或不当、过度地予以限制。”[31](P153-158)

就《劳动合同法》规定而言,涉及工会团体的自治主要表现为集体协商和参与企业的经营决策的行动自由两方面。对于前者,《劳动合同法》第六条规定:“工会应当与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。”第五十一条第一款规定:“企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”而后者则主要体现在《劳动合同法》第四条关于工会建议权、协商修改权等对于用人单位制定劳动规章或者重大事项的权利的制约,以及第四十三条工会对于用人单位解除劳动合同的制约等。工会团体集体协商和订立集体合同的行动自由是重点,从第五十一条、五十二条的规定来看,工会在订立集体合同中的自由主要表现为确立集体合同内容的意思自治,即工会组织在“不得低于当地人民政府规定的最低标准”的前提下,可以基于自身的实力通过集体协商为劳动者争取较高的权益。“劳动领域内的团体达成的总的协议可以为单个劳动合同内容提供一种正确的担保,而这些是单个契约自由不能提供。”[32](P4)

(三)国家强制

劳动法是随着工厂劳动的产生而产生,其立法的前提是劳资关系中力量对比的悬殊。劳动者相对于用人单位居于弱势地位,劳动者只有出卖劳动力,否则其无法生存,使得劳动者自力调整价格高低的可能性消失。而用人单位出于经营成本的考量,可能会利用其强势地位,肆意压低人工成本,侵害劳动者权益甚至危及其生存。劳动法就是通过法律的强制来达到保护劳动者的目的。

劳动基准法为政府对劳动条件干预、介入之法,其当事人一方为国家,另一方则为雇主。[33](P278-279)其根本目的是通过国家的干预和介入,通过法律规范倾斜保护劳动者来设定劳动者与用人单位的意思自治的界限。“作为劳动契约内容的劳动条件,并非当事人可以任意决定,而是受到相当程度限制。一方面,政府为了维持劳动契约当事人自由,仍允许当事人为一定的合意,但重要的内容往往以‘劳动基准’作为劳动条件的上限或下限,这类基准的设定,乃是政府除了维护当事人契约内容‘主观上的公平性’之外,尚要关注到契约对社会的影响,因为特别注重契约内容‘客观上的妥当性’”。[34](P35)“劳动保护法原则上不可自行改变的。”[35](P173)因此,《劳动合同法》第五十五条规定:“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”该条规定具有援引性,即将“当地人民政府规定”纳入到劳动合同法的适用中。

在《劳动合同法》中,突出了劳动基准中四个方面的内容,一是,工作时间与休息、休假。工作时间与休息、休假是相对的概念,其二者之间的平衡实际上劳动者个体作为雇员、社会成员的角色的协调,其不仅仅取决于劳动者的身体状况等物理因素,还取决于诸多的社会因素。《劳动法》确定了工作时间和休息、休假的基准,《劳动合同法》将工作时间和休息、休假规定了劳动合同的必备内容,并且明确了非全日制劳动者的工作时间,规定用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的义务。

二是,最低工资标准。“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下,由其所在单位支付的最低劳动报酬,最低工资包括基本工资和奖金、津贴、补贴,但不包括加班加点工资、特殊劳动条件下的津贴,国家规定的社会保险和福利待遇排除在外。最低工资具有生存保障作用,不仅仅是劳动者个人的生存,还包括其家庭成员,因此,《劳动法》第四十九条规定:“确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素:(一)劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用;(二)社会平均工资水平;(三)劳动生产率;(四)就业状况;(五)地区之间经济发展水平的差异。”而其中“最低生活费用”,应为劳动者本人及其赡养人口为维持最低生活需要而必须支付的费用,包括吃、穿、住、行等方面。《劳动合同法》分别在第二十条规定试用期劳动者工资、第五十八条“被派遣劳动者在无工作期间工资”、第七十二条规定非全日制劳动者小时工资不得低于最低工资标准。

三是,劳动保护和劳动条件。劳动保护是指劳动者在劳动过程中的安全和健康保护,又称为劳动安全卫生或职业安全卫生。劳动条件和劳动保护关系到劳动者的人身安全和人格尊严,通过法定基准强化用人单位的劳动保护义务,以保护劳动者的人身权利,实现劳动者的体面劳动。此外,劳动者作为社会成员,除了履行劳动给付义务外,还承担着一些社会职责,如:家庭抚养等,因此,劳动保护和劳动条件的基准一方面是为了劳动者个体的人身权益的保护,另一方面,则是通过工时等保障劳动者社会职责的履行,促成整个社会和谐。《劳动合同法》将劳动保护和劳动条件作为劳动合同的必备条款,因此,劳动者并非仅为劳动基准法“反射利益之保护对象”,而基于劳动合同成为实际的权利人。《劳动合同法》第三十二条赋予了劳动者对于违章指挥、强令冒险作业的拒绝权以及对危害生命安全和身体健康的劳动条件,提出批评、检举和控告的权利。并且在第八十八条通过法律责任的形式强化了用人单位提供劳动保护和劳动条件的义务。

四是,解雇保护。解雇保护是国家强制立法对于用人单位不当解雇行为的限制,其目的在于保护劳动者的职业稳定。解雇保护的限制具有单方性,实质上是对用人单位经营自主权的限制。其原因在于劳动者与用人单位之间地位的不对等性,具体从以下方面看:第一,从劳动合同的订立来看,由于劳动力市场整体的供大于求等因素的影响,劳动者订立劳动合同难,而用人单位订立劳动合同易。因此,在劳动合同的解除方面,法律对于二者的缔约地位的不平等进行了限制和平衡,使得劳动者解约易,而用人单位解约难。第二,从劳动合同的履行来看,劳动者在劳动合同的履行过程中,进入用人单位提供的工作场所,服从用人单位的指示命令,因此,劳动者自己对于劳动合同履行自主性受到限制,而用人单位则是自主控制了劳动履行的过程。并且,从劳动合同履行的结果来看,用人单位几乎获得生产的全部利益,而仅仅是将其中的一部分以劳动报酬的方式分配给劳动者。因此基于劳动合同履行地位的不平等,国家的对劳动者实施强制性的解雇保护。第三,从解雇所涉及到的权利平衡来看,由于劳动关系形式上具有财产性和平等性,而实质上却具有人身性和隶属性。因此,劳动关系的解除涉及到劳动者的人身权与用人单位的财产权的平衡,而从权利位阶来看,人身权的保护应该优先于财产权的保护。

《劳动合同法》确立了解雇保护的基本原则,其规定的用人单位的单方解除权主要包括:推定辞职解除权(第三十九条)、法定解除权(第四十条)以及经济性裁员的解除权(第四十一条),对于上述解除权的形式,《劳动合同法》设定了严格的实体性条件和程序性条件,如:第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的……”。用人单位根据该条规定解除劳动合同必须符合以下条件:(1)程序性条件,即提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资;(2)实体性条件,首先需证明劳动者患病或者非因工负伤;其次证明医疗期满后不能从事原工作;最后还需证明用人单位另行安排了工作也不能胜任。并且,用人单位根据法定解除权(第四十条)和经济性裁员的解除权(第四十一条)解除劳动合同的,应该要向劳动者给付经济补偿金,且劳动者在孕期、产期、哺乳期,以及非因工负伤,在规定的医疗期内的等情形下,用人单位不得以法定解除权或者经济性裁员解除权解除劳动合同。如果用人单位违反解雇保护的限制解除或者终止劳动合同的,应当依照《劳动合同法》法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

结语

有学者认为,私法的作用在于规范社会个体(私人)生活交往,防止无政府主义。公法的作用在于规范公共管理组织的运作,防止专制。[36](P224)如果从公私法律规范在各自体系内部的效力来看,上述观点无疑是正确的。但是,从公私法律体系的相互关系来看,私法通过自治的方式能够防止公法对于市民社会的不当干涉,而公法通过强制的方式防止私法自治的滥用。劳动法作为社会法,具有公私法交融的属性。劳动合同中当事人双方的自治的界限是团体契约和国家强制性的劳动标准,劳动合同法兼容私法自治和公法强制的调整方式,具有社会法的属性。

本研究成果受教育部“新世纪优秀人才支持计划资助”

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①在日本宪法中,将公民的一般结社权与劳工特殊基本权分别规定。德国宪法中将公民一般结社自由和劳工的同盟自由相区分,但将二者规定在同一基本权利条文中,并将之体系化,即与条文结构中理清结社自由与同盟自由二者间指上下隶属关系,以结社自由为上位概念、一般概念,而将同盟自由作为其下位类型、特殊类型。参见黄程贯:《劳动法》(修订再版),153页-158页,台北:“国立”空中大学印行,2001.

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