摘要:我国现行的法律体系是在一元法律结构走向多元法律结构过程中形成的,新体系“分”的逻辑与旧体系 “统”的历史均对社会法的研究产生了影响。当若干狭义的部门法以一定的方式组成广义的法律门类时,依据学术逻辑还是学术领地来形成社会法的原理就成为了争 论的焦点。“分”与“统”两种思维背后是当代社会法研究方向的思考,只有厘清社会视角与国家视角,方能平衡社会法所涉及的各种关系。

关键词:社会法;法律部门;法律门类;社会视角;国家视角

早在2006年《中华人民共和国劳动合同法》讨论得如火如荼的时候,一些自称持“中义社会法”观点的学者就曾发起过对“广义社会法”的批评,不久前冯彦 君先生也撰文加入了这场讨论。[1]其中,“法律部门”与“法律理念”是学者们批评时使用的一组具有褒贬含义的概念。在所谓的“法律部门”与“法律理念” 的冲突中,冯先生的批评主要涉及三组概念,涵盖了社会法研究中的主要争论。而如何回答这三组概念,涉及到我国社会法的研究方向问题。有鉴于此,笔者将通过 对三组概念的回答,由浅入深、由表及里来分析“法律部门”与“法律理念”的相互关系。

一、表层:法律部门与法律门类

去除一些带有感情色彩的词汇,从表层来分析,“广义社会法”招致批评的理由是其研究的“法律理念”被认为与官方“法律部门”的表述不兼容,这也是众多社 会法研究者自称秉持“中义社会法”的最直接动因。谢鹏程先生在20世纪90年代初期就提出了部类法结构。[2]当“广义社会法”以这种部类法结构来研究社 会法域时,就会存在法部门与法域的双层结构。而在冯先生看来,社会法只能是法律部门,而不能是法域,他将“广义社会法”称为“法域社会法”,并针对法域研 究做出了“回避了认识法律体系和界分法律门类的标准,扰乱了‘法律部门’或‘部门法’的传统法学体系认知框架和基本法学共识”的批评。[3]

(一)“冯氏表述”中的法律部门与法律门类

对于社会法,冯先生自己写入教材的精典表述是:“现代劳动法兼有公法和私法双重属性,又有别于公法和私法,属于社会法范畴。”[4]为了行文方便,我们 且将这一表述称之为“冯氏表述”。“劳动法属于社会法”本身就说明劳动法是下位概念、种概念,而社会法是上位概念、属概念,劳动法被社会法所包含。冯先生 明确指出作为下位概念、种概念的劳动法是独立的法律部门,如果“冯氏表述”中的社会法也要被称为法律部门,那么至少存在狭义法律部门与广义法律部门,广义 法律部门就是一个法域的概念,“冯氏表述”也是一个“法域社会法”的主张。这一结论还可以从冯先生的其他表述中得到证实,与“劳动法属于社会法”相并列的 提法是“民法、商法为私法”,[5]在用语中,“民法、商法”是一个可以和“私法”互换的同义词,民法是法律部门,私法是法域,“民法”被“私法”所包 含。冯先生在介绍劳动法的独立地位时,是将其与民法进行比较的,标题为“劳动法与民法”,[6]说明了这是法律部门之间的比较;“冯氏表述”在介绍“社会 法”时,是将“社会法”与私法、公法相比较,这是法域之间的比较。通过两组比较后才得出了劳动法“有别于公法和私法,属于社会法范畴”的结论。那种“兼有 公法和私法双重属性”及“有别于公法和私法,属于社会法范畴”的表述是一种典型的“广义社会法”表述,而且主张将第三法域命名为“社会法”。依笔者看来, 该表述其实与“传统法学体系认知框架和基本法学共识”并无矛盾。

那么是何原因让冯先生修正了自己原先的上述逻辑,对包括“冯氏表述”在 内的“法域社会法”进行批评呢?回答是:否则会让官方违反逻辑。“立法部门将社会法与宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、刑法、诉讼与非诉讼程 序法等其他法律部门并列,显然是将其作为一个法律部门来看待的,否则,这种并列则成为‘法律部门’与‘法域’之间的并列,是违反逻辑的。”[7]那么,将 社会法说成法律部门,官方就不违反逻辑了吗?在冯先生的表述中,宪法、行政法、刑法是法律部门,而公法才是“法域”;民法、商法合称时与私法相同,是“法 域”。[8]在国家的七分法中,全国人大已经将其理解为法律部门的宪法、行政法、刑法与其理解为“法域”的私法(民法、商法)并列了。可见,无论是将社会 法理解为法律部门还是法域,似乎都不能改变“违反逻辑”的指责。其实,官方也有自己的考虑,根本没有进入冯先生所设定的逻辑中。

(二)国内立法例中的法律部门与法律门类

全国人大关于法律部门、法律门类的表述是:“构成有中国特色社会主义法律体系的基本标志是:第一,涵盖各个方面的法律部门(或法律门类)应当齐全。” [9]我国主张“中义社会法”的一些学者以为括号中“法律门类”的内容是可以省略的,因而通过对包括“冯氏表述”在内的“广义社会法”观点的批评来表示 “社会法的概念则宜在中义层面上求同存异、传播使用”。[10]

其实,官方“涵盖各个方面的法律部门(或法律门类)”这一表述本身就说 明法律部门的提法具有一定的弹性,有些是狭义法律部门的含义,有些则应当理解为广义法律部门(也可称广义法律门类),这是从另一个视角来表述法域。结合官 方列出的具体内容,如宪法、行政法、刑法是传统狭义法律部门的含义;民商法、经济法、社会法、程序法,具有广义法律门类的特征,这些法律门类包含一些有独 特调整对象的狭义法律部门。以这样的理解,广义法律门类作为一个说明性的概念,与狭义法律部门的实际涵义并不完全相同,在特定的语境中狭义法律部门与广义 法律门类可以并列,这样的排列并没有人认为不妥。而如何排列是根据各个法律部门或法律门类的重要性来进行的,全国人大更注意的是内容而非表面形式(在随后 的论证中我们还将说明这种排列的理论意义与现实意义)。

当狭义法律部门与广义法律门类在属性上存在差异时,必然会产生两种研究方法,民 法、商法作为狭义法律部门各有自己的调整对象,[11]当其捆绑而成为一个广义法律门类时,就应当有一个共同的指导思想,而私法理念显然是它们捆绑成为法 律门类的依据。同理,社会法作为一个广义法律门类也应有一个统一的理由。以劳动法和社会保障法为例,作为两个独立的狭义法律部门,两者之间的差别比民法与 商法之间的差别更大,而研究这些狭义法律部门之间为什么要捆绑成广义法律门类更具有现实意义。

(三)国外立法例中的法律部门与法律门类

很多国家的社会法都是以狭义法典与广义法群这样的结构形式存在的,区别只在于将前者或后者哪一个命名为“社会法”,如德国更愿意将社会保障法这一部门法 称为“社会法”,而日本则将包括社会保障法、劳动法、经济法等部门法的法群称为“社会法”。两者并不矛盾,而是相互补充的关系。我国“广义社会法”的理论 价值亦可以从狭义法典与广义法群两个视角来加以认识。

从狭义法典的视角来观察,法律部门是运用特殊调整方法调整一定种类社会关系的法律 规范的总称。法律部门不是一个世界通用的概念,作为一种实在的制度设计,在国外是一种法典化的制度安排。用一种类似的调整方式去规范社会关系时,要求所调 整的社会关系具有相同或相近的性质,范围一般比较狭窄,否则制度设计便会失去针对性。从世界各国的发展趋势看,“法律部门”应当狭义化,具备独特的调整对 象与调整方法才应该成为法律部门。法国将社会保障法与劳动法区分为两部法典为我们提供了范例。法律部门只有狭义化才可能体现出法律规范的稳定。我国官方定 义的社会法包括劳动法、社会保障法、特殊群体保护法、社会团体法等多个狭义法律部门,这些部门法调整对象与调整方式各异。严格说来,官方所称的“社会法” 是一个法群的概念,官方定义的社会法以解决社会问题为立法宗旨,具有“广义社会法”的性质,也更适宜以“广义社会法”的原理来理解。社会法作为一种有着法 律门类特性的部门法,必然形成狭义法律部门与广义法律门类(法群体)这样双层的原理结构。

表面看来,“广义社会法”以广义法律门类作为 自己的研究对象,自称“中义社会法”的学者则以狭义法律部门的原理来进行批评,由此形成了当前的这场讨论。如果我们做进一步的思考,笔者也是看到冯先生的 文章后才知道其对于“法学共识”有了新理解,对于“冯氏表述”已改持批评态度;这种情况也出现在郑尚元先生的文章中。[12]学者们观点突然改变背后的逻 辑是什么,颇值得我们深究。

 二、中层:学术领地与学术逻辑

从中层来分析,当若干 狭义法律部门以一定方式组成广义法律门类时,狭义部门法以什么方式进行联结,就成为一个有争议的话题。对于法律门类的原理应当如何概括?在社会法的讨论中 实际上出现了两种进路:一是依据学术领地来形成法律门类的原理;二是依据学术逻辑来形成法律门类的原理。按照谢增毅先生和郑尚元先生的分类方法,前者属于 法律部门的研究,后者属于法律理念的研究。冯先生提到的“早期经济法学研究”涉及这一问题的症结所在,那句“耕别人地荒自家田”的表述,[13]显然主张 按照“学术领地”来形成法律门类的原理。

(―)学术领地与学术逻辑的形成

20世纪90年代我国一些学者开始从社会结 构的视角对三分法进行研究,谢鹏程先生主张宪法之下应当形成私法、公法、社会经济法的三部类立法。[14]王家福、李步云、刘海年等学者主张由宪法、行政 法、经济法、行政诉讼法、民商法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、社会法九类法律构成的多部类立法。[15]多部类立法侧重现实立法,三部类立法侧重理论 阐述。从实际立法看,选用多部类立法显然更容易避开有争议的话题,易为大家所接受。我国的七部类立法其实就是在多部类立法观点基础上形成的。一般认为,全 国人大对法律体系划分的表述借鉴了1999年根据全国人大常委会领导的指示成立的“有中国特色社会主义法律体系专题研究小组”对我国法律体系划分的主张。 [16]全国人大已经申明,其是按实际工作需要来进行立法归类,除了立法理念,还要考虑我国社会发展的实际状况。

按谢增毅先生的分类, 多部类立法思路是法律部门思路,三部类立法是法律理念思路,两者根本对立,前者当褒,后者当贬。冯先生原来也是三部类立法思路,属法律理念范畴,在自行修 正后,开始贬低该思路,而褒扬多部类立法思路。其实将三部类与多部类表述描绘成根本对立是不符合实际的。我国虽然采纳了较易推行的多部类立法思路,但并非 否定三部类立法的理论检释,这一点可从当时参加法律体系设计的主要学者的论述中看出来,如王家福先生在向中央领导讲课时认为:“社会法作为一个法律部门主 要是20世纪60年代以后的事情,法律性质介于公法与私法之间。其目的在于,从社会整体利益出发保护劳动者,维护社会安定,保障市场健康发展。”[17] 尽管王先生是主张多部类立法的,但其在实际解释时仍采用了三部类立法那种“法律性质介于公法与私法之间”的第三法域的典型表述。如果我们更细致地观察三部 类与多部类在实际立法中的争论,也可以看到求同存异的特点。

三部类立法本身是指宪法之下的实体法。去除宪法和程序法,七部类立法其实只 是五部类立法。这五部类立法中,刑法作为保障各个法律部门的责任法,是在各个法律部门的法律义务被严重违反时才使用的最严厉的救济法,应当独立。以权利、 义务为特征的立法只有四部类:民商法是私法,行政法是公法,基本上没有争议;与公法、私法并列存在的还有社会法、经济法。当时立法体例的一些设计者认为: “社会法的主旨是保护劳动者权益,提供社会保障,对社会弱者予以救济。”[18]社会法作为第三法域,以公法与私法融合为特征,以保护弱者为目标,并无人 质疑,真正存疑的是带有综合性质的经济法。撇开经济法的特殊情况不说,其实我国的多部类立法,就是三部类立法,也可以说是“三分法”。理论研究与实际归类 虽有差异,法律研究应当体现“分”的特点是共识,这是由我国三元法律结构的总体特点决定的。我国的经济法保留着某种历史痕迹,范围比多数国家的经济法大。 我国原来是公法的一元法律结构,经济法的这种纵横统一的形式适应了计划经济的特点。随着社会主义市场经济的发展,多元法律结构的形成,三部类立法相当多的 内容是从经济法里逐步分离出来的。这种“统”的保留,使我国的多部类立法带有了某种折中的特点,既形成了三个界限清楚的法律部类,又在一定程度上保留了 “统”的模糊。

(二)学术领地与学术逻辑的冲突

当我国形成了公法、私法、社会法三个带有“分”特点以及一个具有 “统”传统的法律部类时,自然会涉及到经济法与另三个部类法的相互关系问题,由此引发了社会法与经济法相互关系的讨论。在2004年的那场争论中,双方各 给对方一个可以说影响至今的建议,也形成了学术领地与学术逻辑的冲突。

笔者认为,经济法在对经济关系进行调整时,应当区别公共利益与社 会利益,在此基础上对国家与社会进行界定。经济法中计划法、财税法涉及的其实是公共利益,确实可以国家本位来进行思考,但消费者权益保护法则应当从保护弱 者的社会视角来进行观察。从这一视角出发,笔者提出了经济法研究视角的转换。从《论经济法的国家观》[19]、《略论经济法学的视角转换》[20]的标题 便可看出,笔者在经济法独立的语境下提出问题。笔者所依据的只是一种“分”的学术逻辑,并认为经济法的“统”在很大程度上是一种过时的学术传统,该领域也 应当引入某种“分”的思维,从而使经济法从模糊走向清晰。

一些经济法学研究者的视角从“经济法的国家观”转换到了“学者的相互关系” 上,[21]认为需要调整视角的,不是经济法研究而是社会法的研究。他们将笔者所说的社会称为“部分社会”,并认为社会法既包括了维护弱者利益的劳动法和 社会保障法,也包括维护整体社会利益的卫生法、教育法,属于全体社会。一些经济法研究者在此似乎提出了两个有些矛盾的看法:一方面要求社会法学者的研究应 当遵从官方划定的界限;另一方面也指出社会法可以从“部分社会”的研究转向“全体社会”的研究,以扩大研究范围。对此,笔者认为,“全体社会”只有国家有 资格来代表,“全体社会”中国家与公民的关系依据的应当是公共利益。这些学者是从争夺学术领地的思维出发,建议社会法应当补入“统”的思维,因为只有从清 晰走向模糊才有利于学术领地的扩大。

(三)学术领地与学术逻辑的演变

10年之后,这两种思维有了长足的发展。一些研 究法理学、民商法的学者甚至于实务界的研究者也已经注意到“经济法学界越来越多地认同经济法是一种社会法”,[22]“基于社会法的视角来研究和认识经济 法,已经成为我国经济法学界较为流行的一种潮流”。[23]一些批评“广义社会法”的学者也不得不承认:“目前,社会法界定上的‘第三法域说’在我国具有 很高的支持率,社会法学者、经济法学者、法理学者、民商法学者中都常见持此论者。”[24]与之相对应,谢增毅先生较早在社会法中也引入了经济法中学术领 地“统”的研究方法。冯彦君先生、郑尚元先生之所以要实现学术转轨,用冯先生的话说是为了求得“法律职业共同体的广泛认同”。[25]

“中义社会法”故意要给人们一个印象,即“广义社会法”的规制范围比“中义社会法”大。“社会法概念做出如此广泛的学理扩张显然难于自圆其说,更无法获得 法律职业共同体的广泛认同。”[26]其实,无论从哪个角度看都不存在这个结论。对于“中义社会法”,冯先生概括了陈海嵩、郑尚元、李昌麒等人的三种观 点。[27]这三种观点并不是并列关系,去除郑先生并不清晰旳表达[28]以及陈博士明显过时的观点,[29]其实只剩下李昌麒等人在与笔者商榷时提出的 观点,即“社会法是第三法域中剔除经济法部门的剩余部分”。[30]然而,何谓“第三法域”?何谓经济法部门?各位学者的理解并不一致。李昌麒等人理解的 第三法域由于既包括所谓的部分社会也包括全体社会,是一个比笔者表述广泛得多的观点。为此,我们不妨对比一下谢增毅先生与冯彦君先生的具体阐述来进行理 解。

谢增毅先生采纳了当年经济法学者提出的建议:“‘社会法规范全部社会与部分社会’的理念,即既关注全体社会成员,又侧重于保护处于 弱势地位的部分社会阶层或社会成员的价值取向。”[31]在阐述社会的权利时,其还在“生存权”的基础上再加上“发展权”,“部分社会”加上“全体社 会”。“生存权”加“发展权”几乎涵盖了我国人民在改革开放中的全部追求。这种相加到底包含多少法律部门?谢先生的回答是:在官方划定的范围外,“可以将 涉及公民住房权、教育权、健康权、安全权等教育法、医疗卫生法、安全生产法等保护公民社会权利的法律纳入社会法的范围之中,从而丰富社会法的体系。”这是 比“广义社会法”更为广义的表述。冯先生则认为,“社会法蕴含生存与发展双重理念”,除了官方的表述外,从具体范围看,“中国社会法紧扣时代脉搏,积极关 注城乡差别、贫富分化、下岗失业、劳动保护、安全生产、社会保险、社会救助、住房保障等一系列社会现实问题,努力响应社会发展的法治需求。”[32]“响 应社会发展的法治需求”是一个更具弹性的法律空间,这种表述其实已经远远脱离他们作为标签存在的官方表述,应当算是冯所批评的“学理扩张”[33]现象 吧。对比两位学者的观点,除了官方宣布所包含的内容外,同样都是“生存权+发展权”的概括,但两者“菜篮子”里放的内容并不相同。谢先生在官方表述之外加 入了公民住房权、教育权、健康权、安全权等教育法、医疗卫生法和安全生产法;冯先生去除了教育权、健康权、医疗卫生法,加入了城乡差别、贫富分化和下岗失 业。如此这般的诠释已经不是两位所称道的官方表述的“中义社会法”定义了,而进入了他们所批评的“广义社会法”的表述。但问题是,他们并没有“广义社会 法”所依据的学术逻辑,加入的内容混乱不堪。为什么只是加入这些内容,我们随便加入几项又如何?如迁移权、娱乐权、消费权、婚姻权、知情权、选举权,难道 这些不是弱势群体生存和发展应有的权利吗?当理论演绎到这种地歩时,实在有些太过于随意。这里用得上冯先生的那句评论:“社会法成为一个极具弹性的‘菜篮 子’,只要是菜,至于往里面装什么,则取决于选择者的认识与偏好。”[34]本文涉及的三位社会法学研究者在同样的官方标签下显示出了“认识与偏好”的明 显不同。

鉴于“中义社会法”在社会法应当包含内容上的不确定性,也许研究三位学者所理解的社会法不应涉及的范围更有意义,因为只有这一 内容才具有确定性。从郑先生的研究看,其强调“自然人基本生活权利保障而衍生的社会关系”,[35]应当包括自然人的消费关系与环保关系,但在举例时又清 楚地否定了消费和环保这两种关系。从谢先生与冯先生的研究看,弱势群体的“生存权+发展权”及“部分社会+全体社会”两者整合出来的社会权利,几乎可以将 所有的法学研究领域一网打尽。然而有意思的是,在“响应社会发展的法治需求”时,谢先生将公民住房权、教育权、健康权,冯先生将城乡差别、贫富分化、下岗 失业,这些性质各异的社会关系都放入一个法律部门的调整范围时,却并未将消费和环保这些更相近的关系放进来。难道弱势群体只需要住房、教育,不需要消费? 离开了环保能谈健康吗?

为什么自然人消费关系不应当列入社会法的范围呢?这种逻辑上明明涵盖,却又在列举时硬性拉出,依据的已经不是法 学逻辑,而是跑马圈地的潜规则,只能在无主土地上动脑筋。消费和环保早已名花有主,这一点冯先生说得比较清楚,如果将社会法定义为第三法域,将产生旳局面 是“耕别人地荒自家田”,“与相邻法律部门尤其经济法、环境法也难于实现和平共处与平等对话。”[36]冯先生讲的“法律职业共同体”其实是按“别人 地”、“自家田”的方式建立的,讲的是行政划界。保护弱者的理论逻辑让一些人感到不舒服。如果说我国经济法理论在相当长的一段时间内呈现出被动收缩的态 势,让保卫剩余的阵地变得如此重要,那么随着和谐社会主张的提出,社会法理论似乎被一部分学者理解为应充当主动扩张的角色,并且这种扩张应当绕过“名花有 主”的领域。

 三、深层:社会视角与国家视角

从深层来分析,“中义社会法”与“广 义社会法”的区别并不在于两者涉及的规制范围,而在于其背后的两种“法律理念”。当我国法律体系由公法、私法、社会法这样分解式的三部类立法,与一个综合 性的经济法组成时,就会存在两种研究方法,如果说三部类立法主要强调的是“分”,综合法有强调“统”的传统,在“分”与“统”的背后,“中义社会法”与 “广义社会法”的分歧就在于社会视角与国家视角的区别。

(一)“广义社会法”研究中的社会视角

“广义社会法”是一种 三分法的理论。正如冯先生所强调的:“‘社会法’一词是从国外移植过来的,并非中国所独创。”[37]如何在界分国家、社会和个人相互关系的基础上实现法 的分类,在西方的理论演变过程中融入了各种学科因素,最重要的是法学、社会学、经济学和政治学的知识。德国学者哈贝马斯主张“社会法”独立于私法与公法的 特征,即“在社会福利国家的工业社会中,各种社会关系越来越多,它们无法再用私法或者公法加以分门别类;它们促进了所谓的社会法规的诞生。”“公法因素和 私法因素彼此耦合,直至无法分辨清楚。”[38]我国学者常常注意社会法是“彼此耦合”的特点,往往忽视了哈贝马斯的三分法是从社会结构变迁中得出结论 的。三分法是三分的社会结构在法律上的一种反映。

美国学者米尔斯认为,社会的问题是公众的问题,即不是个人的困扰,而是社会中许多人遇 到的公共麻烦。“社会的公众问题常常包含着制度上、结构上的危机,也常常包含着马克思所说的‘矛盾’和‘斗争’。”[39]如果说传统的社会问题主要是老 弱病残的济贫问题,那么劳工问题、消费者问题、妇女问题、环保问题则是一种更为现代的问题。契约型社会是建立在各种各样公开或隐蔽的契约关系基础之上的。 在契约关系中当事人都是自己的立法者,因而被认为最能体现个人的独立人格。在现代化大生产的条件下,合同呈现出规格化、定型化的特点。处于弱势一方的当事 人对于已经规格化、定型化的标准合同文本,往往只能做出完全接受或者完全拒绝的选择,从而使其自由表达意思的能力受到了极大的限制。弱势一方在这种情况下 是很难做出完全符合本意的表达的,平等虽有其外壳但并无实际内容。日本学者星野英一在对劳动关系、格式合同关系和消费关系方面的立法变化进行研究后认为, 法律开始承认社会上、经济上的强者和弱者的存在。与只注重抽象规范的古典契约法相比,现代契约法更注重当事人在整个契约活动过程中的具体地位如何,单纯的 个人意志在面对错综复杂、具体的社会关系时,已不再保有对契约关系的绝对支配力,契约中的“身份”似乎更能左右当事人之间的权利与义务关系。对于经济弱者 的保护,使国家与个人之间出现了社会的概念,整个社会在微观私域与宏观公域之间形成了中观的社会领域。

哈贝马斯在定义社会领域时加入了 文化因素,而称其为“公共领域”,有学者据此以为笔者“对公共领域的理解与哈贝马斯所定义之‘公共是作为恰巧与政府对峙的公共舆论的一部分而出现的’这个 ‘公共领域’的一般特征相距甚远”,[40]其实是忽略了哈贝马斯所指出的实在的社会领域。我国舆论的公共领域作为一种文化现象并不是独立的,在很大程度 上是依附于三个领域的,如作为企业文化依附于私人领域,作为公共文化依附于公共权力,作为草根性的大众文化也具有某种社会性,因此并不存在哈贝马斯所称的 来源于私人领域的完整的公共舆论。笔者认为,哈贝马斯所称的那部分实在的公共领域以及相应的大众文化,应当被称为社会领域而纳入社会法的调整。从社会结构 角度分析,在国家与个人之间,社会团体的作用日益明显,也使社会更具独立性。

(二)“中义社会法”研究中的国家视角

“中义社会法”特别强调“中国特色”,[41]在“部分社会”加上“全体社会”、“生存权”加上“发展权”时,在一个模糊的空间里引入了早期经济法中 “统”的分析范式。作为一种理论形态,来源于苏联的“纵横统一论”[42]较典型地反映了那种“统”的思想,说到底是纵向关系统帅横向关系,这种理论的出 现与我国历史上曾经存在的公法一元法律结构有关。我国学者在此基础上,创造性地提出了“国家需要干预论”,[43]也被解释为“需要国家干预论”。 [44]“如果说,‘需要由国家干预’仍然具有某种模糊性的话,那么正好反映了包括法律科学在内的人文科学所必然的某种模糊规律。”[45]这种模糊规律 在一些社会法研究者那里演变成为了一种“褒贬论”,[46]在此基础上,近年来“中义社会法”从宪法学那里引入了“社会权”理论并强调“社会权利(以下简 称”社会权“)是社会法学的基本范畴。社会法是保障社会权的法律机制”。[47]从“中义社会法”借鉴宪法“社会权”的内容看:其一,以全体社会为对象, “中义社会法”的研究借“社会权”强调国家积极作为的特性。其二,宪法的抽象形式也符合“中义社会法”研究者的理论要求。其三,我国宪法对于社会团体的某 种忽视也符合“中义社会法”更多强调国家与个人的相互关系的特点。这种改造的核心是借助宪法的公法特性,使社会法公法化,从规范部分社会转向规范全体社 会。

表面看来,与“国家需要干预论”、“需要国家干预论”不同的是,社会权强调的是经济弱者的要求,“社会权与传统的以自由权为核心的 消极权利相比,是一种需要国家和社会积极予以给付的凸显人之社会性的权利类型”。[48]作为一种积极权利是社会弱者向国家主张的一项权利,如果没有路径 来保障这种权利的行使,社会权本身就是虚化的,因此,关键不在于定义而在于实现的路径。冯先生将这一实现的路径收窄为“社会权的可诉性问题”,并希望以学 术方式来证成,[49]即国外对于宪法权利保护采宪法诉讼和司法诉讼两种方式,这两种方式我国都没有,但我国应当有,“当然,对于如何建构中国特色的违宪 司法审查制度已超出了本文的讨论范围,尚有待学界同仁就此继续进行深入的学术研讨和立法建言。”[50]无论学者多么费力,如果我们面对现实,就会发现, 当我们说社会权是经济弱者对国家行使的权利时,这种说法本身就是苍白的。也许国家出于社会安全的目的主动去实现这样的社会目标更接近于事实。我国“中义社 会法”研究并未摆脱“国家需要干预”和“需要国家干预”的理论套路。

在社会生活中,我国的宪法权利往往是通过行政立法来实施的,从扩大 学术领地出发,必然走向公权扩张的思维,“中义社会法”强调国家的积极作为,其实是将早期经济法中纵向关系统帅横向关系的思维扩展到社会法领域,从经济公 法走向社会公法,让国家吞没社会。学术领地的思维依赖国家划界,强调公权扩张是必然的归宿。沿着这一思路,今后当然还可以有文化公法、科技公法、婚姻公法 等。社会权的宪法思维是在私权利普遍得到实现的资本主义市场经济条件下提出来的,与“中义社会法”那种“封建社会也存在‘公’与‘私’的融合问题”、“ ‘公力’调整的方法比比皆是”[51]的论调其实是格格不入的。“中义社会法”强调国家管制的一统天下,所谓的社会权是在抽去了契约关系,只有国家与个人 的纵向关系中谈的,这种国家观与我国改革开放前的一元法律结构契合,在这种思维中三分法自然没有立足之地。恩格斯认为:“只有能够自由地支配自身、行动和 财产并且彼此处于平等地位的人们才能缔结契约。”[52]社会法是要消除契约带来的不平等而非取消契约。王家福先生在阐述多部类立法中的“社会法”时,强 调了几个要点,即社会法产生的时间是“20世纪60年代以后的事情”,法律性质“介于公法与私法之间”,法律目标是“维护社会安定,保障市场健康发展”。 [53]当“中义社会法”假借对多部类立法肯定而对“广义社会法”否定时,强调这些要点仍有必要。

(三)社会法研究中社会视角与国家视角的相互关系

10年前笔者曾指出经济法那种综合调整体系存在两种视角的观点,以今天的眼光来看尚不够完整。其实我国的经济法中有着三种视角,企业法与传统商法并无本 质区别,属于经济私法;财政法、计划法有很强的行政性,属于经济公法;反垄断法、消费者权益保护法,具有保护弱者的社会性,其实是经济社会法。三个部类法 与综合的经济法之间都存在某种视角上的重合,如果从学术领地的视角出发,私法也可以国家划界为依据,分出中义私法与广义私法;公法也可以国家划界为依据, 分出中义公法与广义公法。三分法现实的“分”与综合法可能出现的“统”,“三元法律结构”与“一元法律结构”两种思维存在冲突。在“中义社会法”日渐流行 时,我们不妨观察一下私法与公法的研究状况。

就私法研究而言,1982年7月实施的《中华人民共和国经济合同法》是在纵横统一思维下建 立的部分合同法,这部分合同关系受纵向关系的强烈制约。但民法研究并未被这一国家立法部门的划界所束缚,从而收缩范围搞中义合同法,更没有转而去研究其他 公法内容。在民法研究者的推动下,从民间发出了统一合同法的制定要求,最终致1999年《中华人民共和国合同法》的公布,在我国建立了统一的合同制度。正 是《中华人民共和国合同法》的公布使我国纵横统一思维受挫。在纵横统一思维的影响下,我国还根据不同的所有制,制定了一系列企业法,商法研究者并未被这一 国家立法部门的划界所束缚,从而收缩范围搞中义公司法,在学者的推动下,公布了《中华人民共和国公司法》,随着公司法的施行,热极一时的企业法大受冷落。 这些广义私法对于我国市场经济的建立起到了巨大的推动作用。

就公法研究而言,我国在制定一系列行政法时,并没有因为当时存在大量的经济 管理法的内容而搞中义行政法。今天我们得感谢各部行政法的全覆盖,今后我国即便从经济公法发展到社会公法、文化公法、科技公法、婚姻公法,至少所有的这些 公法都必须受到公法控权理论的制约。无论“中义社会法”的研究者多么希望以保护弱者的名义扩展国家的行政空间,正是有了统一的行政法,纵横统一思维毕竟难 以真正的卷土重来。

社会法的情况有所不同,社会法是一种更为具体的立法,在调整对象上具有可分性,如消费者权益保护法,无论其与劳动法 在原理上多么接近,本身完全可以成为经济法的组成部分,但是,领地可分与原理可分毕竟是两回事。“中义社会法”在建立理论体系的时候从学术领地出发,刻意 建立一种中义的弱者理论,故意将消费者划出弱者的范围,“消费者作为弱势群体,是客观存在的,但消费者的‘弱’与社会法的‘弱’似乎也不尽相同。消费者的 ‘弱’不是经济上的‘弱’,而主要是指对产品的了解、识别上的‘弱’,产家商会利用自己在这方面的强势来欺诈、诓骗消费者。”[54]在一个信息社会,信 息弱势不具有经济性、社会性,这是一个较为奇怪的回答,“学理限缩”的牵强最终必然走向“别人地”、“自家田”的坦白,或者是对“权力”的崇拜。

笔者认为,学术逻辑有其自身的张力,完全没有必要从学术领地的观念出发,削足适履。无论经济法学者采用何种研究方式均不妨碍我们在研究官方定义的社会法 时(笔者指的是官方定义而非中义社会法学者改造过的定义)采用学者阐述的“广义社会法”的原理来建立体系。我国社会法的发展可能的进路是分出两类立法,一 类是官方定义的“社会法”,另一类是“社会性法”。后一类立法从国家划界上从属于经济法。对于我国社会法研究而言,更有意义的是在“统”的领地,发生 “分”的研究。2010年经济法学研究中发生的那场“反垄断法”与“财政法”何为龙头法的争论,[55]说明经济法学者已经开始较为深入地研究国家视角与 社会视角的差异,从而以一种更为精细的方式来梳理自己的体系。当经济法在—定程度上实现视角转换,“社会法”与“社会性法”本身会以广义社会法为原理建立 起某种内在的逻辑联系。

“法律职业共同体的广泛认同”不是建立在领地谦让上,而是依据共同理论,这恰恰是“广义社会法”的意义所在。 “广义社会法”除了对外有区别法域的作用,对内还有凝结法群的作用。劳工问题、消费者问题、妇女问题、环保问题背后存在着法人与自然人的矛盾。法人的强大 地位不仅会侵害自然人的财产权利,而且会直接侵害财产关系中承载权利或义务的主体,使得财产关系与人身关系交织在一起。在劳动关系中,劳动条件的恶化不仅 会损害劳动者的权利,而且会损害劳动者的人身;在产品质量关系中,质量或服务的缺陷也往往会伤及人身或损害人格。这种平等性掩盖不平等性、财产性兼容人身 性的社会关系仍应成为社会法的主要研究对象。这种问题需要整体解决方案。劳动者同时也是消费者,对内的用手投票,组织工会;对外的用脚投票,抵制消费。从 国际上看,两种运动正在出现汇合的趋势。这种汇合推动了企业社会责任运动的发展,企业除了经济人格外,正在发展出社会人格,一种对于劳动者、消费者、环保 承担责任以及反对歧视的社会人格。正是因为学术领地思维的狭隘使得一些学者看不到当今社会问题的解决方案已日趋整体,还以为这是“学理扩张”。[56]

值得深思的是,为什么在经济法开始放弃早期那种“国家需要干预”、“需要国家干预”理论时,这一模糊理论会在社会法研究中大行其道?我们不妨最后一次借 用“法律部门”与“法律理念”的提法来加以说明。从“法律部门”看,我国现实立法对社会空间的拓展效果还不够理想,对于弱者的保护过份依赖于国家力量;从 “法律理念”看,社会法理论研究还不够成熟,幼稚本身就是独立的天敌。这两个方面的综合作用使我国社会法的当前状况呈现出与早期经济法学理论相类似的特 点,按冯先生的说法这是“自家地,别人果”。

纵观早期经济法学理论学说的发展,在相当长的时期内是一个随着国家还权于民,逐步退出某些 领域,当经济法停留在依赖临摹的阶段,调整范围必然会越来越小。我国当前的情况似乎相反,随着国家对于社会立法资源的投入,呈现出进入某些领域的特点。如 果说当年经济法学说的每一次缩小范围都是被动的,那么当前社会法的扩张其实也是被动的,这种现象的实质是一种法学理论对体制改革的被动适应。学说上的模 糊,既可以适应被动收缩,也可以适应被动扩张。经济法理论的演变从某种意义上说是反映了我国一元公法化体制向多元化体制改革的过程,“中义社会法”理论反 映的则是国家与社会的关系并未厘清的现实。当一种学说过于匆忙地“紧扣时代脉搏”、“响应社会发展的法治需求”,[57]只能被动地对已经变化的体制做出 一种图解式的表面说明,这种学说的长久存在价值就会受到质疑。冯先生有一句话说得对:“社会法是与社会主义制度最为契合的法。”[58]然而,学者间理解 的社会主义其实是不一样的,我们不能用国家主义代替社会主义。

 注释:

[1]参见冯彦君:《中国特色社会主义社会法学理论研究》,《当代法学》2013年第3期。

[2]“法律体系的结构分为基本结构(部类法结构)、部门法结构、子部门法结构、法律制度等”。谢鹏程先生所称的“法律体系的基本结构”是指“统摄整个 法律体系的总体框架。在这个框架中,法律体系的内容被划分为几大部类。”参见谢鹏程:《论市场经济法律体系的基本结构》,《法学研究》1994年第4期。

[3]同前注[1],冯彦君文。

[4]冯彦君:《劳动法学》,吉林大学出版社1999年版,第16页。

[5]同上注,第15页。

[6]同上注,第13页。

[7]同前注[1],冯彦君文,

[8]同前注[4],冯彦君书,第15页。

[9]《全国人民代表大会常务委员会工作报告》,《人民日报》2001年3月20日第1~2版。

[10]同前注[1],冯彦君文。

[11]如民法调整平等主体之间的人身和财产关系;商法调整的是市场经济下商主体和商行为之间的关系。

[12]参见董保华“广义社会法”与“中义社会法”——兼与郑尚元、谢增毅先生商榷》,《东方法学》2013年第3期。

[13]同前注[1],冯彦君文。

[14]同前注[2],谢鹏程文。

[15]参见王家福、李步云、刘海年、刘翰、梁慧星、肖贤富:《论依法治国》,《光明日报》1996年9月28曰。

[16]参见傅旭:《为依法治国打下坚实基础——王维澄谈建立有中国特色社会主义法律体系》,《人民日报》1999年5月26日第9版。

[17]王家福:《社会主义市场经济法律制度建设问题》,栽肖扬主编:《社会主义市场经济法制建设讲座》,中国方正出版社1995年版,第18页。

[18]同前注[15],王家福、李步云、刘海年、刘翰、梁慧星、肖贤富文。

[19]参见董保华:《论经济法的国家观——从社会法的视角探索经济法的理论问题》,《法律科学》2003年第2期。

[20]参见董保华:《略论经济法学的视角转换——兼谈经济法与社会法的关系》,《法学》2004年第5期。

[21]参见李昌麒、单飞跃、甘强:《经济法与社会法关系考辨——兼与董保华先生商榷》,《现代法学》2003年第5期。

[22]张鲲:《社会法概念之辨析》,《济南大学学报(社会科学版)》2007年第5期。

[23]毛德龙、王燕:《近年来中外社会法研究述评》,《东方论坛》2008年第1期。

[24]扈春海:《社会法的界定论》,栽林嘉主编:《社会法评论》第3卷,中国人民大学出版社2008年版,第150-155页。

[25]同前注[1],冯彦君文。

[26]同上注。

[27]同上注。

[28]参见郑尚元:《社会法的定位和未来》,《中国法学》2003年第5期。

[29]参见陈海嵩:《经济法与社会法关系之我见》,《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2003年第8期。

[30]同前注[21],李昌麒、单飞跃、甘强文。

[31]谢增毅:《社会法的概念、本质和定位:域外经验与本土资源》,《学习与探索》2006年第5期。

[32]冯彦君:《为社会法注入发展理念》,《中国社会科学报》2013年2月22日第A04版。

[33]同前注[1],冯彦君文。

[34]同上注。

[35]郑尚元:《社会法是法律部门,不是法律理念》,《法学》2004年第5期。

[36]同前注[1],冯彦君文。

[37]同前注[1],冯彦君文。

[38][德]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社1999年版,第171页、第176页。

[39][美]赖特·米尔斯等:《社会学与社会组织》,浙江人民出版社1986年版,第10页。

[40]同前注[21],李昌麒、单飞跃、甘强文。

[41]同前注[1],冯彦君文。

[42]纵横统一论的代表人物是B.B.拉普捷夫,他指出:“经济法作为一个部门法的理论基础,就是横向的和纵向的经济关系的统一,就是所有这些关系中 的计划组织因素和财产因素的结合。”需要说明的是,原苏联学者并不回避这种理论与产品经济条件下计划经济的管理模式相联系。马穆托夫也指出:“不论是纵向 关系,还是横向关系,都是产品的生产和流通方面的有计划的直接社会关系。”[俄]马穆托夫:《调整经济关系的各种法律主张》,《苏维埃国家与法》1979 年第5期;转引自梁慧星、王利明:《经济法理论问题》,中国政法大学出版社1986年版,第343页。

[43]李昌麒主编:《经济法学》,中国政法大学出版社1994年版,第35页。

[44]陶和谦、杨紫烜主编:《经济法学》,群众出版社1983年版,第55-56页。

[45]同前注[43],李昌麒主编书,第41~42页。

[46]谢增毅以“国际通行”、“史无前例”、“具有理论创新勇气”、“具有科学性”、“勇气和智慧”、“值得肯定”、“值得称道”、“比较恰当”、 “有益尝试”、“触及了社会法的本质”来称赞官方确定的中义社会法;与之对应的是,对法律理念的研究则与“沦为”这样贬义词联系,被称为“危害社会法的存 在价值”。同前注[31],谢增毅文。

[47]同前注[1],冯彦君文。

[48]同上注。

[49]“对社会权能否进行司法救济即社会权的可诉性问题,理论界一般持否定态度。不过近几年,社会权的可诉性问题研究逐渐升温,并以证成社会权的可诉性为学术使命。”同上注。

[50]冯彦君、张凌竹:《社会救助权的可诉性及其证成》,《江西社会科学》2013年第2期。

[51]同前注[28],郑尚元文。

[52]《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版,第76页。

[53]同前注[17],王家福文,第18页。

[54]李炳安主编:《东方社会法评论》前言,中国社会科学出版社2011年版,第4页。

[55]参见史际春、宋槿篱:《论财政法是经济法的“龙头法”》,《中国法学》2010年第3期。

[56]同前注[1],冯彦君文。

[57]同前注[32],冯彦君文。

[58]同前注[1],冯彦君文。

作者简介:董保华,华东政法大学社会发展学院。

来源:中国社会科学网,《法学》2014年第2期

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