对中国历史上市场经济周期性的兴衰作一些粗线条的描述,便会衍生一个进一步的问题,为什么在长达两三千年的皇权专制政治制度中,中国市场经济呈现出这种明 显的周期性兴衰的特征?与西方世界相比,中国的文官科层政制很早就建立起来了,中国的市场分工和科学技术曾在一段很长的历史时期中遥遥领先,但是,为什么 中国不能从自身的历史发展逻辑中自发走向现代市场经济从而产生近现代经济增长?在经历了近30年改革与开放过程的今天,进一步思考和探索这些问题,不仅有 助于理解过去,对于恰当把握当下中国的经济政治格局,把握未来中国社会的走向,都具有深远的现实意义。

尽管传统中国社会中基本上是“德主刑辅”,法律只是统治阶级进行“礼治”的一种补充和辅助工具,且在具体的司法实践中,以礼释法,经学入律,但是,“诸法合体”的成文法体系还是比较系统的。

作为一个文明古国,中国的成文法出现很早。早在2400多年前,战国时期魏国文侯相李悝就曾编撰了一部《法经》,成为中国历史上第一部比较系统的成文法 典。秦灭六国后,加快了法制建设,在丞相李斯主持之下,秦朝的立法机关把原有的法律加以修订和补充,颁行全国,形成了秦律的庞杂体系和较完备的诉讼程序和 审判制度。汉朝在继承、改革和发展秦律的基础上,又进一步形成了以汉九章律为代表的法律制度,还有大量判例法前例积累下来。在中国法制史上,汉代的立法活 动为后世传统中国社会的法律制度的发展奠定了基础,以至于《明史·刑法志》中有“历代法律,皆以汉九章为宗”之说。汉律的一个重要特点是礼入于刑,从而确 立了礼法合流、刑德并用的立法原则。经过三国、两晋和南北朝时期,中国的法律制度更趋于完善,除律、令外,又有了科、比、格、式等形式。一个更较值得注意 的动态发展是,在魏晋时期,为立法、司法服务的律学也开始出现了。

隋唐之际,中国的法律制度进一步完善。唐太宗李世民提出了“安人宁国”的治国方针。为了贯彻其“以法治国”指导思想,唐初的朝廷除了在经济、政治领域进行 一系列重大改革外,还积极修订法律,健全法制,到唐高宗时期,便完成了编制《永徽律疏》这一古代法典。从开元十年始,经16年多的修撰,完成了《唐六典》 这一中国古代最早的行政法典。然而,尽管有《唐六典》这样的行政法分离出来,但整个唐律的主要特征依然是“以刑为主,诸法合体”。

经过五代十国半个多世纪的分裂和动乱,宋朝建立后一直注重以法治国。赵匡胤曾指使窦仪等重臣编撰了宋朝第一部刑事法典《宋建隆重详定刑统》(简称《宋刑 统》),并于963年八月下诏“谟印颁行”,从而使《宋刑统》成为我国历史上第一部刊版印行的法典。到了元代,蒙古族统治者也决定以法治国,在法律修订和 法制建设方面,除了制定《大元通制》等一系列重要法典外,各地地方政府还纂集了仍流传于今的六十余卷《元章典》。

明朝建立之后,明太祖朱元璋的统治思想首先便是“刑乱国用重典”。在此思想指导下制定的《大明律》,其所规定的刑罚条文,在许多方面都比唐律要严苛得多, 而且在实践中还经常“法外用刑”,一度造成了朝廷上下人人自危的恐怖气氛。朱元璋刊定律令宪纲,颁之诸司。至洪武三十年(公元1397年),明朝完成了 《大明律》的编撰工作,颁行全国。除了《大明律》与《大明诰》外,朝廷的立法机构还编撰了《大明会典》,共180卷。这些律、令、诰、典加在一起,配以刑 部、督察院和大理寺三司会审的司法审判制度,就构成了明朝比较系统的法制体系。

前清几个皇帝也都比较注重国家的法制建设。顺治元年,刑科给事中就奏请在“故明律令”的基础上进行立法。之后,在摄政王多尔衮的领导下,在顺治四年(公元 1647年)制定并颁布了《大清律集解附例》。康熙十年完成《现行则例》。经顺治、康熙、雍正和乾隆四个皇帝法制建设的努力,到乾隆五年,大清律基本定 型,从而确定下来集中国以前历朝历代法律之大成的《大清律例》这部完整的法典。清朝除了在立法和判例实践的法制建设方面较前朝的诸多改进外,司法机关也形 成了从中央到地方的完整体系。比如,清朝政府曾构建了由大清皇帝领导下的刑部、大理寺和都察院所组成的三法司以及由六部尚书、都察院左督御史、通政史和大 理寺卿组成的“九卿会审”制度。除此之外,清朝还形成了比较完备的司法审判机构和审判程序。

通观中国数千年的法律制度史,我们可以认为,尽管在传统中国社会中基本上是“德主刑辅”,法律只是统治阶级进行“礼治”的一种补充和辅助工具,且在具体的 司法实践中,以礼释法,经学入律,但是,“诸法合体”的成文法体系还是比较系统的,且一直随着王朝的更替和历史的演进而不断修改和完善。

为什么两宋之后中国没有像西欧那样出现近代市场经济秩序并相继发生工业革命和经济起飞?这个历史之谜显然与后来元、明、清朝的政治与法律制度及其变迁有关。

在传统中国社会中,中华法系基本上是“以刑为主,诸法合体”,但是,在历朝历代的法律体系中,仍不乏调节民事交往和市场交易的法律条文。从源头上来看,据 《周礼》记载,早在两三千年前,在中国历史上就出现了与借贷、抵押、赔偿、租赁以及赠与等社会经济活动有关的民事法律行为,并由此产生了调节这类民事活动 和纠纷的相应法律规范。到了先秦时期,尽管国家实行土地国有制,但随着商业、手工业和贸易的发展,调节民事行为和纠纷的法律有了一定程度的萌生和发展。商 鞅变法后,秦灭六国而统一中华,随之秦律中有关民事纠纷调节和市场交易的条文也进一步细化,对社会与经济生活中的物权、债权、侵权赔偿以及不正当交易均有 较详细的规定。到了汉代,朝廷的立法机构除了对诸法合体中的民法部分作了详细的分类外,还进一步完善了典权与抵押权。魏晋时期,契约形式进一步规范化和制 度化了,为后世契约制度的发展奠定了坚实的基础。隋唐之际,调节中国的民法纠纷的法律条文进一步完善。

在中国法制史上,宋代是一个非常重要的时期。这主要表现在宋代的民事立法较以前朝代有了较大的进步,有关民事立法的范围极广,条文细密。宋代的民法,一方 面反映了宋代商品经济高度发展对民事立法的巨大推动作用,较为完备的民法也确保并促进了宋代市场经济的发展。从传统中国的政治与法律制度的整体来看,宋代 的一项重大的社会进步是农业租佃制经营较普遍地发生了,从而使一些农民摆脱了地主庄园的“私属”身份而成为有自己自由意志和权利的国家编户齐民,并随之出 现了永佃权,即承租人以按时按量交租为条件,永远租用所有者土地的权利。值得注意的是,在两宋时期,出现了竞争缔约的具体形式,如招标、投标、开标、定标 的农、工、商业经营形式,还曾出现了信用性契约和信用货币即“交子”。两宋时期也开始有了信用借贷,出现了具有类似于现代银行信用中介服务功能的“长生 库”与“抵当所”,并且官营的信贷业务也有一定程度的发展。

从市场经济发育、城市的形成及其功能转换,以及法律制度与市场扩展互动演变的综合视角来判断,两宋时期的中国,非常像15、16甚至17世纪的英国和荷兰 等西欧国家的情形。那么,为什么两宋之后中国没有像西欧那样出现近代市场经济秩序并相继发生工业革命和经济起飞?这个历史之谜显然与后来元、明、清朝的政 治与法律制度及其变迁有关。尽管两宋时期的市场经济秩序已经开始挣脱传统中国社会的国家和政治的约束而开始成长发育,且元明清三朝的调节民事纠纷和市场交 易的法律条文也在宋代法律的基础上有所改进,但在元、明、清政治、法律制度安排中有关民事纠纷和市场交易法律条文本身显然还构不成现代市场经济起飞的发动 机和“助推器”。

蒙古族入主中原后,建立起了一个地域辽阔的世界帝国“大元”。尽管蒙古族的军事入侵在开始曾对宋代原有的经济与社会结构造成巨大的破坏,但是,市场的内在 成长冲动并没有在战争和兵荒马乱中被完全熄灭,等社会稍加安定,元代中国的市场经济和商业贸易又不断发展起来。即使在蒙古族的军政强权统治之下,元代的商 品交易也一度非常发达,不但人口迁移有所增加,船舶和海洋贸易也一度非常繁荣,契约、券书得到了广泛运用。更值得称道的是,元朝纸币的广泛运用,在世界经 济史上都是罕见的。与商品贸易和货币经济的不断发展相伴,元代的民事法律制度建设也有了一定程度的发展。其中,元代调节民事纠纷的法律中律文与法例的并 用,尤为值得称道。这种法律实践也曾为明朝的“律例并存”的法律结构提供了某些历史经验。

尽管元代中国市场经济有一定的恢复和发展,但元末全国各地大规模的社会动乱,使得当时的经济与社会结构遭受到严重的破坏,以致元末“土地荒芜”,“居民鲜 少”。明朝建立后,明太祖朱元璋深切认识到元末法制败坏、纲纪废弛、官吏贪蠹的恶果,采取了“正纲纪,用重典”的法治施政策略,花了巨大努力构建了以《大 明律》为基本法的较为完备的立法体系。现在看来,尽管《大明律》仍然是一部“民刑不分,诸法合体”的综合性法典,但其中有关民事立法的规定,较前代要详尽 得多。

清军入关后,满清贵族深知可以以武力取天下,但却不能以军事武力和政治强制定天下,于是,为了达到其长治久安的施政目的,顺治、康熙、雍正和乾隆几代皇帝 均强调以法治国,并在法制建设上做了大量工作。就清代民法实践而言,《大清律例》基本上承传了明律的基本原则,亦即清初顺治皇帝所确立下来的“详译明律, 参以国制”的立法思想。由于明律又以唐宋法律为宗,由此也可以认为,清律中有关调节民事纠纷的法律法规条文是传统中国社会中历代有关民事纠纷法律规定的继 承和发展。除了朝廷的制定法规之外,在清代中国,流行于各地的乡规民约、族规家法、行业惯例、地方习俗等,也对各地民事活动和纠纷发生一定的调节作用。这 样一来,实际上就在清代中国社会内部形成了以制定法为主干、以判例为参照,并与各种地方习俗、工商惯例、乡规民约、族规家法相互渗透并相互配合的民事纠纷 调节和处理机制。

这种“诸法合体,民刑不分、制定法与判例(法)相结合,没有专门的民法典”的法律制度格局,一直延续到1840年鸦片战争时期。鸦片战争后,中国步入了近 代社会。在这一时期,在清廷刘坤一、张之洞等重臣的支持下,尤其是在中国近代历史上的伟大法学家沈家本以及伍廷芳等多年的努力下,到二十世纪初,清廷相继 制定并颁布了《大清六律》。于是,在中国法制史上开始有了独立的民法典,结束了数千年来传统中国社会中的“诸法合体、民刑不分”的状态。

传统中国社会的立法的基本指向,是在于维护社会安定和王朝的长治久安,与之相关连,民众的个人权利意识以及社会保护个人权利的制度机制一直未能在传统中国的法文化中得以萌生。

从法制与市场的相互关系来审视传统中国社会中法律和法制演变史,我觉得大致有以下几点需要提出来并有待于进一步思考:

第一,皇权大于法律是传统中国社会历朝历代法律制度的一项基本特征。与这一特征相联系,传统中国社会的法律,从本质上来说均是历朝历代朝廷维持自己统治的 一种工具,因此,不管它们是多么完善和自成体系,但就其实质而言,它们并不是现代社会意义上的法治的基本构件,而是人治的一种辅助手段和王朝统治者进行社 会控制的一种工具。到底是法律高于皇权,亦即皇权建立在法律基础之上,还是法律只是维持皇权统治的一种社会工具,这是法律制度及其有效运作的一个根本性问 题。如果是前者,那就会不断演变并逐渐生成现代的宪政民主制度,并在此框架上衍生出有效运作的法律制度,尔后往往会伴生出不同形态的现代市场经济秩序;如 果是后者,那么,不管法律、法规、法典、法令制定得多么周密、完善,甚至也不管它们多么严厉,一个法治国家和真正的法治社会也不可能生成。在后一种情况 下,国家永远不可能逃脱出人治之窠臼,整个社会也难能跳出周期性王朝更替的历史怪圈。

第二,中国历朝历代法律中所潜含的实用主义和功利主义精神色彩甚浓,在很大程度上盖弥了法律的超验正义维度。当然,应该看到,在中国古人的观念中,起初并 不乏法律是正义的化身这一朴素的原始法文化观念。譬如,古文中的“法”字,本身就取“”型,对此,《说文》解释道:“,刑也,平之如水,从水。”这说明, 在中国古人的心目中,还有法律是正义之化身这一点原初文化意识的。但是,从商鞅改“法”为“律”开始,实际上就以法律的实用性和有效性方面取代了中国远古 法律中的“,平之如水”正义性维度。对于“律”,《说文》解释道:“律,均布也。”用“均布”的“律”,代替了“平如水”的“法”,其强调中心显然已经从 法律的公正性转移到了法律的普遍性和贯彻的实施效力。结果,与第一点相联系,秦朝之后,传统中国社会历朝历代的法律制度的主要指向,亦不再是维护和恢复人 间之正义,而是维护帝王统治的一种与“术”和“势”相类似的“帝王之具”。

第三,中国历朝历代司法制度的核心弊端是立法与司法审判内在于各级政府的行政职能之中,司法不独立是传统中国社会法制的一个要害特征。司法不独立,皇帝拥 有最高立法权,并掌握最高司法权,政府的各级官吏既是行政长官,也是司法审判官,从而立法和司法本身成了朝廷以及各级政府本身的功能,这种安排本身就不能 确保法律的公正性,因为制定法律者以及司法者本身是不愿意———或者说很难做到———把法律的约束力反过来运用到规范自己的行为。司法不独立,整个法律制 度也就自然成了维持专制科层的一种有效手段。在这种政治、立法和司法职能浑然一体的专制社会中,专制权力的最高代表是皇帝,而各级地方行政官员又都是皇帝 和朝廷任命的行使国家权力和司法审判的代表。如已故著名中国法制史学家郑秦教授所说,中国“法律的最终含义,就是上管下,官管民。下对上没有监督,民众没 有权利。百姓只有守法的义务,下级只有服从上级的职责”。

第四,与罗马法和西方诸社会的法律是从维护和确保个人天赋权利出发而构建法律规范和法律原则的导向不同,传统中国社会的立法———包括诸法合体中的民法部 分———的基本指向,是在于维护社会安定和王朝的长治久安,与之相关连,民众的个人权利意识以及社会保护个人权利的制度机制一直未能在传统中国的法文化中 得以萌生。与这一点相联系,中华法系中历朝历代的法律制度和司法机构,基本上是一种“灭火器”和“救火队”,而不像罗马法以来西方诸社会法文化中的法律那 样旨在维护社会公正和确保居民权利不受侵犯。

第五,罗马法和西方诸社会的法律的基本功用是旨在促进市场经济以及商品和劳务贸易的发展,而中国历史上大多数朝代的法律(两宋的法律可能是个例外)主要是 旨在抑止而不是促进商品经济的发展。从中国政治制度史来看,扬本抑末、重农轻商,是历史上绝大部分朝代及其皇帝的施政导向。在法律只不过是一种朝廷统治和 治理社会的一种有效工具这样一种特殊的中华法文化观念中,这种扬本抑末、重农轻商的施政导向在传统中国社会历朝历代的立法和司法实践中均有体现。

至此可以得出两点结论:

1.在秦汉统一的皇权专制国家形成之后的两千多年的历史长河中,中国的市场经济之所以出现了一种周期性兴衰的明显特征,以至于传统中国社会未能像西方社会 那样在近代自发蕴生出了工业革命和现代经济成长,关键似乎在于传统中国社会中的“政治—法律一体化”的皇权专制政制结构,而支撑和维系这种政制结构的文化 意识在于皇权至上以及民众个人权利意识的压抑和昧闭。其伴生结果,便是传统中国社会的法律体系只是维护王朝统治的一种手段,从来也没有成为那种确保并促生 市场经济扩展的法治社会的一个基础要件。

2.在历朝历代的法律中,均有皇帝约束、控制、整治臣民百姓的法律,却没有一条法律是用来治君即约束皇帝的。相反,历朝历代的中国皇帝均凌驾于一切法律之 上,皇帝的话就具有法律的权威,皇帝发布的诏书更具有最高权威的法律形式。由于在传统中国社会的政治和法律制度中素来缺乏宪政(由法律条文明确且有效划定 君主以及政府的权力范围)的维度,没有任何法律条文来确保市场经济当事人的财产免受朝廷官府的任意攫夺,从而刚性的私有产权制度在传统中国社会中一直未能 形成。在此格局下,中国的市场经济在皇权专制政制下出现周期性的兴衰,似乎是自然和必然的。

(演讲时间为2007年4月27日)

思想者小传

韦 森 复旦大学经济学教授,经济学院副院长。1953年生,1997年获澳大利亚悉尼大学经济学博士学位。英国剑桥大学和美国哈佛大学访问学者。主要研究领域为 制度经济学和比较制度分析。学术专著有:《社会制序的经济分析导论》,《经济学与伦理学》,《文化与制序》,《经济学与哲学》;经济学随笔集有《难得糊涂 的经济学家》、《经济学如诗》等,主要译校著作有:米勒的《管理困境》和韦伯的《经济通史》。

来源:复旦大学新闻文化网

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