摘要:当今世界劳动呈现全球化特点,劳工随着跨国公司和集团公司之激增和扩展而日益频繁地跨境流动,使得涉 外劳动法案件日益增多,劳动法域外效力问题开始凸显,劳动法的法律性质是公法还是私法抑或其他、域外效力之内涵界定以及劳动法域外适用的基础如何等一般理 论问题值得先行探究。

 关键词:劳动法;法律性质;域外效力;演进基础

  一、问题之提出

当今世界,劳动呈现出全球化特点。企业基于各地域之原料来源及人力市场之考量,有全球布局之必要,而现代交通、运输及通讯之发达,跨国发展成为企业永续 经营之重要策略,故而跨国企业成为当代社会之普遍现象;而且由于工业发展的层级不同,工业先进国家的劳动力投入高科技产业为多,对于传统产业以及低技术的 重劳动工业,继续引进外籍劳工予以补充,从工业落伍国家引进外国劳动者,成为全球化的必然劳动现象,从而引发诸多外劳问题;跨国企业的发展对国际企业人才 产生巨大需求,其管理在于管理人员,必须对于企业所有地之人文环境有更深一层之了解,因为每一个国家都有其特殊的文化,亦有其特殊的习惯和人情,劳务管理 人员对此等特殊的环境要能妥当处置方能顺利达成企业目标,此类人才与之需求和培育,亦成为全球化时代的劳动现象。[1]

全球化的日益推 进与信息技术的发展推动着国家劳动关系的发展,资本、货物、服务与技术之移动不再有边界限制,劳工之自由移动随着“世界工厂”的建立亦日益普遍,跨国经营 合作日益增多,大小公司皆能感受到国际竞争之压力。[2]我国自加人WTO后而更加深入地融入全球一体化,综合国力日益提升,外汇储备庞大,国家推行“走 出去”战略,大量中资企业到海外拓展。据统计,在境外居住的我国公民现有500多万人,在境外建立的中资企业超过1.2万家。[3]大量劳工随之到海外工 作,大抵经由三种形式:其一,境内的用人单位将与之签订劳动合同的劳动者派遣至海外工作。或由境内的用人单位将其劳动者派遣至海外雇主工作,或是境内的用 人单位在国外承揽业务,然后将其员工带出海外履行劳动义务。其二是我国境内的外派劳务企业与海外雇主签订劳务合作合同,然后将与其建立劳动关系的劳动者派 遣至海外工作。其三是我国境外就业中介将我国劳动者介绍到海外就业。[4]

据统计,截至 2012年5月末,我国在外各类劳务人员82.7万人。[5]截至2011年年底,在华就业外国人约22万人,约占在华常住外国人总数的37%,主要为三 资企业工作人员、教师、外企驻华机构代表。[6]可见,随着经济的全球化发展,国内、国际两个市场的逐步拓展,企业的国际化进程加快,无论是来华就业、创 业的外国籍技术人员,还是去海外投资与海外跨境就业人员逐渐增多,都会涉及劳动法的适用问题,劳动法的国际因素成分日益凸显,随之而来的是近几年来海外劳 动纠纷频发,大多由于工资待遇、非法歧视等与外方雇主、派遣公司、本国公司产生争议,有的甚至导致大型群体性事件,引发大量到我驻外使领馆“上访”事件, 使得外交部领保司应接不暇。[7]

此类涉外劳动纠纷问题不仅涉及劳工权益之保障,而且对于究竟适用哪个国家的劳动法来说,也关乎企业人 事成本之考量,因此有加以研究之必要。一是本国公司雇佣外籍劳工时,应适用我国劳动法还是该外籍劳工本国的劳动法?二是企业到海外投资,在当地成立分公司 后,派遣本国人前往任职或在当地雇佣具有我国国籍人士时,究竟应该适用何国之劳动法?一言以蔽之,我国的劳动法在两种情况下有无域外效力?

笔者认为,劳动法域外效力的一般理论问题有:一是劳动法的性质如何?是公法还是私法?因为在传统国际私法学者看来,国际私法只涉及私法领域的问题,并且 依冲突规范所指引的法律只是私法,而不可能是公法规范。在他们看来,公法执行的是国家的公权力,是为了保障国家公共职能的实现,而法官只能依据本国法律的 命令行事,而无义务执行外国国家的权力以促进该外国国家的公共职能的实现。因而法官在具体案件中面对其所要适用的外国法,首先必须判断是公法还是私法规 范。[8]二是域外效力之界定,其中何为域内效力、域外效力或域外适用、域外管辖权?此类概念之厘清可能是探讨劳动法域外效力之前提。三是作为一个具有鲜 明域内适用特征的部门法为何要域外适用,其演进基础何在?本文将逐次展开论述。

  二、劳动法法律性质之探讨

(一)劳动法的法律性质之争

如上所述,劳动法的性质探讨关乎其能否域外适用的问题?故有首先探讨的必要。有学者认为劳动法是公法,亦有学者认为其是私法,抑或是其他,一直富有争议。

我国学理界对劳动法的法律性质存在争议,第一种观点认为,劳动法是民法的一个构成部分,属于私法;第二种观点认为,劳动法调整的劳动关系带有行政隶属关 系,是行政关系的一部分,因此劳动法属于公法范畴;第三种观点认为,劳动法是社会法的组成部分,属于社会法范畴;第四种观点,也是我国劳动法学界的大部分 学者的观点,认为劳动法既不属于公法,也不属于私法,而属于为实现社会公共利益和个人利益兼顾、公法与私法调整手段并用的与公法和私法并列的第三法域,也 有人直接将其等同于社会法领域。[9]其实要搞清楚劳动法的法律性质,还是要对劳动法本身之特点以及何为公法、私法、社会法等有着比较深刻的认知与比较才 能将其相互厘清,划清界限。

对劳动法与传统的公法、私法进行区分还不是太难。传统的法学理论将法律分为公法与私法两部分,最早可溯源至 罗马法时代,规定国家公务的为公法,规定个人利益的为私法。[10]后来的近代学者,以规定国家与人民之权利义务关系者为公法,以规定人民相互间之权利义 务关系者为私法。[11]现在一般认为,公法涉及国家利益和社会公共利益,私法涉及私人利益。在调整的原则上,公法强调国家干预,其法条规定具有刚性,当 事人不得协议变更;而私法强调“契约自由”、“当事人意思自治”。如行政法是典型的公法,民法则是典型的私法。

从广义上说,劳动法是以 “劳动者”为中心的法律部门,劳动者处于从属劳动关系中,不仅表现在经济上的依赖,还表现在法律上之从属,劳资双方资强劳弱、利益博弈不均衡,在此基本面 上,劳动法借力公法手段确保合理的劳动条件、课以雇主一定之公法义务以实现劳资间实质平等,并认可集体劳动关系,让劳资双方自治解决争议,并在其解决争议 遇有困难时,由国家法律与机制出面调停,故劳动法属于亚里士多德《伦理学》中所提及的交换正义的范畴,以促成经济交换关系中实质平等为目标,其在本质上仍 带有浓厚的私法属性,基本上仍受私法原则之支配,只是在适用时受到国家一定强度之公法限制。越是劳资双方势均力敌的地方,劳动法的私法特性越强;越是双方 力量悬殊的国度,劳动法的公法特性越强,正是基于此特性,劳动法始从全面债化的民法体系中分离出来,渐成一个独立的法律部门,可以说其公、私法特性的强弱 是基于不同国家的劳资力量对比而呈现动态变化的场景,其基本面源自私法,但有不少国家较多地仰赖公法管制手段,故将其纳入纯粹之私法范畴,或纯粹之公法范 畴,都不妥当,也不能科学地揭示其特性。

社会法是20世纪以来成长之法域,关于其概念、范畴与体系,世界两大法系国家也不太一致。如德 国社会法是指为公法与私法之外之第三法域或团体法,广义之社会法是指为实现社会政策而制定之法律,诸如劳动法、消费者保护法、住宅法、医事法等,狭义之社 会法乃指独立法域之社会安全法,概指与社会安全有关之法律或社会给付法。其体系主要为劳动促进、教育促进、健康保险、年金保险、伤害保险、战争被害人补 偿、暴力犯罪被害人补偿、房屋补贴、子女津贴、社会扶助等。[12]

而在法国,社会法在法文中含义广泛,凡关于公共秩序或利益、劳动关 系以及经济安全保障之法律,且不属于传统公法学所界定之研究范围者,皆以社会法称之。一般学者所称之社会法,包括以研究劳动关系为主要内容的劳动法,以及 研究社会安全制度相关法规范的社会安全法,主要包括社会保险给付、职业病及劳动灾害给付、老年津贴以及家庭津贴给付等社会安全制度。[13]而日本学者代 表性见解中的社会法,是指基于资本主义构造性矛盾的受害者阶级(集团)的实践要求,通过国家权力的有限度让步,以确保此等阶级之生存为价值理念而成立的法 体系,其主要包括劳动法、社会保险法、环境法、消费者保护法、教育文化法等法域。[14]

而在英美国家,社会保障法(Social Security Act)与劳动法是并驾齐驱的。不难发现,大陆法系的一些国家将劳动法涵盖于社会法之下,而英美法系的某些国家一般只有社会保障法的概念,并无社会法统摄 劳动法之说。可见,若说劳动法属于社会法,在德、法、日诸国,倒也正确;若放在英、美等国,可能就不太精准了。

那劳动法与社会法之间究 竟是什么关系,劳动法与民法、经济法以及行政法的关系的区分还是较为清晰的,但其与社会法的交融,以致有些人认为劳动法就是社会法,社会法就是劳动法;还 有些人认为劳动法属于社会法的一部分,由此可见两者的关系非同一般。直言之,社会法是以“人”之生存保障为宗旨之法律,不论在法律结构上称为社会保障、社 会安全、社会福祉等,社会法之目的在于对足以构成一个人生活威胁、危险之负担予以减轻;利用社会保险与社会辅助、救助等手段发挥公力补充性的扶助功能,对 于身心条件不利益者之生活破绽予以防止,其最终目的也在于达成生活于社会中人与人之间之实质平等。故此,劳动法与社会法在终极目标上完全一致,功能上相辅 相成,但在实现目标的方法与手段上主要存在以下差异:[15]

其二,劳动法经由民法而生,基本上仍受私法原则之支配,故在合同关系中当 事人地位之平等、内容的自由以及“合同标的”之“对价等值”诸观念,虽受一些社会法性质之限制,却并未全然放弃,故而劳动法总体上属于亚里士多德所谓的 “交换正义”之范围,即利益分配一视同仁,尤其在交易上最为显著,且须遵循对价等值原则;而社会法则以各尽所能、各取所需为原则,带有社会资源重新分配之 色彩,能力较强者固然可获得较多之利益,但能力较弱者则获得相对较多之照顾,并不发生对价等值之问题,故而社会法属于分配正义之范畴,亦即对所有的人并非 一视同仁,而是依其在团体中所居之地位与尊严而定其所应分配之利益。

其二,劳动法中个别劳动合同与集体合同,均为“当代”当事人之间的 合同,其间乃是一种横向之合同关系;而随着高龄社会之来临,“当代”之支出却是由“下代”来支付,形成所谓“代间合同”或“代间合作合同”,诸如我国目前 养老保险领域实行的“现收现付”制,故而形成“代际的”垂直纵向关系。

其三,虽然劳动法与社会法都受到社会连带思想之影响,但劳动法强 调当事人间法律关系之自主性形成,因此不论是个别劳动合同还是集体合同,当事人间之约定即系当事人间法律关系之基础,故其基本原则为契约自由;而社会法基 于社会政策之需要,国家出面来指导、统制、干预、监督,以维护公平的社会生活,保护经济上的弱者,其不但实行契约强制,契约之效力也不以当事人之意思为基 础,而是依法律规定发生。

虽然二者存在上述差异,但二者在一些领域存在并存关系,如工伤保险之医疗支付与社会保险之医疗保险;一些领域 将存在取代关系,即社会法在某些方面将逐步取代劳动法之规定,如未来将以全民健康保险代替现存的各种基于不同身份设置的特别社会保险等;有些方面存在优先 关系,如工伤保险之社会安全责任优先于雇主之契约责任;一些方面存在互补关系,如经济补偿金、退休金、失业保险、失业救济等;而在其他一些方面可能存在竞 合关系与过渡关系等,因此,将劳动法完全等同于社会法并不正确,二者是存在紧密关联但又有所分野的学科。

可见,劳动法既非纯粹之私法,亦非纯粹之公法,亦非直接等同于社会法,准确地描述,可能是介于公法与私法之间与社会法有较大交集之独立法域。

(二)中外劳动法的运行轨迹及其私化趋势

西方国家最初将劳动关系全面债化,由民法调整,迄今在《德国民法典》第二篇第八章规定的各种债务关系法中第611条至第630条依然留有雇佣合同之相关 规定,[16]而在认识到劳动关系的社会因素和人身属性之后,渐将劳动关系从民法的纯私法调整中分离出来,同时注入了国家干预的公法调整方式,劳动法遂逐 渐成为一个独立的法律部门。

虽然劳动法已经独立成为一个学科,但西方国家劳动法的私法属性依然很强,如果硬将其纳入私法范畴,可能亦不 为过,无论是民法典中残留的雇佣合同之规定,还是其集体劳动法与个别劳动法等量齐观,崇尚私力之自由博弈,少加政府之公力干预,都有所印证。如英国的理论 界和司法界之主流观点认为,集体协议对工会和雇主均没有法律约束力,协议双方不可能通过法律来强制执行集体协议。协议完全靠双方的自觉和力量去履行,法院 和政府皆不插手,政府相信双方各自拥有足够的力量和制裁手段去督促集体协议的履行,任何的法律制裁措施只可能使局势变得更加糟糕或延长劳资冲突,让双方自 身采取对生产和收入影响最小的方式去解决双方之分歧。而德、法、意、挪威、芬兰等大陆法系国家则认为,集体合同也是债的一种发生依据,按照“契约必须严 守”原则,双方皆须履行合同约定之义务,否则要承担违约责任。[17]

可见,西方国家对劳动法的态度是,将其作为一种“社会自治行政” 对待,授权于劳资双方自行负责,政府居于超然的居中协调和适时干预之地位,这一般与其有着市场经济的大背景、存在强势之工会、劳动权利的授予与保护到位、 政府为有限政府等因素有关,其劳动法运行轨迹基本上可称之为“私法公法化”模式。

而我国在过去长期实行计划经济体制,对劳动力一直实行 统包统配的就业制度,不承认劳动力归劳动者个人所有,不承认市场经济,所有的企业、人力资源等都是“公家的”,处于高度的国家管制状态,实行低工资、高就 业之政策,将劳动关系全面公法化,其实在那个年代,几乎所有法律都是公法,可能连民法都不需要,更妄谈存在真正的劳动关系。随着国家市场经济政策之确立, 用人单位享有了用工的自主权,劳动者享有了择业的自主权,劳动合同制度得到了普遍推行。20世纪90年代以降,国企改革加速推进,存在大量下岗后亟须再就 业之职工,然规范劳资关系基本法尚付阙如,国家遂在1994年通过《劳动法》,但该法主要是规范正规就业的劳动者和正规就业部门,对非正规就业者的相关事 务并无规范。随着市场经济的逐步深入,大量非正规就业者的劳动权益得不到保护,国家遂在2008年实施带有高度公法属性的《劳动合同法》,对雇主之意思表 示、解雇权等诸多方面进行限制;同时出台《就业促进法》高调宣示政府的促进就业之姿态;出台《劳动争议调解仲裁法》帮助劳工及时公正解决与资方之争议。从 纵向来看,国家对劳动关系的运行由原来的直接设立和支配转变为指导、监督和保障,从而使劳动关系调整进入公法与私法手段并用之时代。

但 我国市场经济之发育较之西方落后,我国目前的劳动法可谓集体劳动法稍欠发达,个别劳动法大行其道。若按传统公私二分法之分类,当下之劳动法无疑本该带有浓 厚之私法色彩,《劳动合同法》应是民法领域内劳动合同的特别法,但囿于我国的工会形式、强有力的政府等因素之存在,劳动者之自由博弈能力根本无法与资方抗 衡,劳动关系难以像西方国家那样彰显私法属性,这是中外不同之处,政府不得不济弱扶倾,国家公权力强烈介入。无论是1994年《劳动法》,还是2008年 《劳动合同法》,抑或是其他的劳动法律、法规,皆带有极重的公法性质,因此,我国目前的劳动法,其公法属性强,私法属性弱。为此,有人称我国劳动法走了一 条“公法私法化”的道路,这具有一定道理。

纵观人类社会劳动法的发展历史,不难发现,尽管世界上一些国家和我国在劳动法的发展上走了两 条不同的道路,但在劳动法兼有公法与私法属性、必须兼采公法和私法调整手段方面已达成共识。此外,世界上一些国家的劳动法的私化现象日益增强,这里的“私 化”,包括私法化、私人化等,其意思因语境和国境而异。如在美国,“私化”是指近年来随着新自由主义的兴起,而出现的对大政府的抨击以及主导美国公共政策 的社会安全网解体的现象。[18]当事人双方在法律规定的范围内,签订个人或集体的劳动合同;经由工会组织通过私立仲裁程序解决争议,国家逐渐将执行人权 和劳动标准之责任转移至私立仲裁者;在国家层面上,政府通过推行公司社会责任和公司的自我管理来推进劳动法之私法化;而在国际层面上,私法化之合法性在联 合国全球公约和公司生产守则盛行之下加以推进。国家层面的劳动立法日渐淡化,此种“新而正式的”反身性的劳动法和推动性的劳动标准日渐兴起。[19]

我国劳动法经由民法而来,本来具有很强的私法属性。如前所述,20世纪90年代中期以降,大量失业下岗人员面临再就业,经济低迷,为提振经济、增加就 业,国家于1994年推出《劳动法》,实为劳动基准性质之劳动法的公法性质很强,后于2008年推出《劳动合同法》,再次强化劳动法之私法属性,尽管其仍 带有极强的公法规制特点,随着我国改革之推进以及加入WTO,劳资之间的博弈会越来越向私法化方向发展。WTO的《服务贸易总协定》(GATs)也将禁止 各国政府重新掌控包括劳动管理等在内的私人化的政府职能。劳动法兼具公私法的混合法属性及其私化趋势为其在域外适用奠定基础的同时也埋下了争议之种子。

 三、域外效力之界定

(一)“域”、“法域”与“领域”

法律效力,按约定俗成的定义,即为法律的约束力,是法律存在的方式,没有效力的法律只是过去的、死亡的法律或想象的法律。效力是法律的生命。[20]而 法律需要在一定的时空范围内针对一定事项生效适用,法律的效力范围是法律效力所及的时限、界限或领域、对象,亦即通常所称的时间效力、空间效力、对人效 力。而法律的空间效力或属地效力即法律效力的空间范围,或法律在多大的空间范围内有效。空间效力可分为域内效力和域外效力两个方面。前者是指法律仅仅在颁 布者权力所及的空间范围内发生效力,即在国内或境内有效;而后者则是指法律的效力延伸至立法者管辖区域之外。法律的域外效力,顾名思义,是指相关法律在其 “域”外具有约束力。因而“域”在“域外效力”之界定中至为关键。[21]

“域”,按照汉语的通常解释,一是指在一定疆界内的地方,疆 域,如区域、异域、域外、绝域等;二是泛指某种范围,如境域、音域等。[22]而在法律语境中,“域”有“法域”、“领域”之分。有学者将法域界定为法律 有效管辖的范围,[23]也有学者将其界定为一个法律制度生效的特殊法律空间。[24]领域则是指一个特定政府有权管辖之地理区域,该地球表面部分处于某 一国家的排他性的占有和控制当中,[25]通常为国际法上所指的一个国家领土之范围。可见法域强调法律有效管辖所及的主权领域范围;而领域则强调主权所及 的领土地理范围。二者之关系主要有三种可能:一是法域与领域范围完全一致,多存在于单一制法律的国家;二是法域小于领域,常见于多法域国家,如我国,存在 大陆地区、香港地区、澳门地区、台湾地区四个法域;三是法域大于领域,如欧盟法之法域远远大于其成员国的法律生效领域。

域内效力与域外 效力中的“域”究竟该参照“法域”还是“领域”?在我国早年的法理学教材中,有些学者在分析法律的效力范围时以领域为基础,认为法律的域内效力就是法律在 该国领域内有约束力,法律的域外效力是法律在该国领域外有约束力。[26]法律英语中extraterritorial一词指在特定管辖权的地理界限之 外。[27]如前所述,法域与领域并不对等,若以领域为基础,至少在法域小于领域的情况下,会在无形中扩大各法域法律的效力范围,从而与实际情况不符,因 此有学者建议,域外效力中的“域”参照法域为基础似乎更合适些。[28]因此在近些年的法理学教材中,有学者开始以法域来界定“域”。域内效力是指法律在 本法域内有效力。[29]

(二)域内效力、域外效力与域外适用、域外管辖权

在谈及法律的空间效力时,域内效力、域外 效力与域外适用、域外管辖权等词可能用得较为频繁,有必要加以认识。如前所述,若以法域为界定基础,则域内效力是指法律在本法域内有约束力,按域内效力原 则,主权国家的法律通常在主权范围内的所有领域生效,包括陆地、水域及其底土、上空以及延伸意义上的领土。

域外效力则指法律在本法域外 有约束力,域外适用则指法律在本法域外得以适用。英文中extraterritoriality一词常被译为“治外法权”,指一国法律的域外适用,即该国 法律对该国境外的个人、权利及法律关系的适用。该词用来表示一国给予外国的外交代表、军舰等的免受该国法律管辖的权利,也用来指一国依条约或通过其外交使 节、领事在外国领土上行使管辖权。[30]说明该词至少有三种含义:一指法律的域外适用,二指外交官的外交豁免权,三指领事裁判权之类的权利。

域外效力正是基于法律的域外适用而产生拘束力,因此域外效力概念与域外适用往往是一语两用,实为同义互用,但域外适用或者说域外效力,究竟是指本国法院 针对域外之人、物、行为等适用本国法律而产生拘束力,还是指本国法律在域外的司法机关或行政机关得以适用或执行获得拘束力,抑或其他?其实,无论是中国学 者,还是国外学者,对域外效力的理解和界定都并非一致和简单易就。

美国学者利·布里梅尔(Lea Brilmayer)与查尔斯·诺奇(Charles Norchi)在1992年共同署名发表在《哈佛法律评论》的文章中谈及,域外效力(或域外适用)这个词并无固定意义。当然,其意味着案件中包含某些涉外 因素而非涉内因素,但这些因素具体指哪些?正在适用的法律为“域外适用”,是指案件的外国被告人在美国国内应诉,还是指本国被告人在国外应诉?[31]美 国第9巡回上诉法院纳尔逊(Nelson)法官曾在审理案件的反对意见中写道:“域外效力是大家公认的一个松散概念,正如这个领域的法律实践显示,一个案 件能否称之为‘域外适用’案件远不明确”。[32]

尽管如此,还是有一些美国学者和法院试图对域外效力进行界定。美国学者奥斯汀·帕里 什(Austen L. Parrish)认为,域外适用是指一国法院针对发生在本国境外的外国行为人适用本国法律。法律的域外适用有时也指立法管辖权,这一点表现在1987年 《美国对外关系法(第三次重述)》的第402节规定上。[33]美国学人弗兰克·巴尔扎诺(Frank Balzano)认为,域外效力的概念,在司法意义上,是指将美国法律适用于与外国相关联的行为或涉及外国公民的行为。[34]乔纳森·特利 (Jonathan Turley)亦认为,在美国看来,“域外效力”指美国法跨越美国国境实施,管制范围包括全部或部分在另一主权国家领土内发生的行为,或在国际水域发生的 行为。[35]美国哥伦比亚巡回上诉法院曾在审理一个环境法的案件中认为,法律的域外适用是指对美国境外之行为实施管理。尽管此类受管制行为所产生的重要 影响不在美国境内,法律本身不会出现域外适用的问题,但只要此类国会试图管制之行为主要发生在美国境内即可。[36]法院此时对法律的域外适用并非因为某 部法律一般为域外适用,而是因为法院将该法之适用识别为域内适用。不难发现,美国学者和法院认为,域外效力是指本国法院针对域外之人、物、行为等适用本国 法律而产生拘束力。

国际法经典著作《奥本海国际法》(第9版)在论及域外管辖权时亦表现出此类观点,其认为:“管辖权的国际问题几乎完 全在下述情况下发生,即:一个国家直接或通过它的法院程序,对在国外或发生在国外(至少可以辩称是如此)的人、财产或情况,设法主张它的权威。在这种情形 下,通常发生的问题所涉及的是:有关的人、财产或情况的实际或推定的位置;如果它们的位置是在国外,法院地国家就要解释法院地法律的范围,使其在领域外适 用;如果法院地法律被这样解释,管辖权的行使是否包含对其他国家的权利或国家管辖权的公认限制的任何侵犯。”[37]

我国学界对域外效 力之内涵的理解亦有分歧,据笔者目前所掌握的资料,代表性观点主要有三种:第一种观点认为,域外效力指对域外的人、物、行为的拘束力,即本国法院针对域外 之人、物、行为等适用本国法律而产生拘束力。如有学者认为,法律的域外效力是指一国的法律不仅适用于本国境内的本国人,而且适用于在本国境外的本国人和在 本国境内发生的、然后转移到本国境外的法律关系。[38]这一观点在刑法、竞争法、反垄断法等领域的学理和实践均有所反映。

从各国刑法 及国际条约的规定来看,一国刑法不仅能适用于本国领域内的行为,而且在一定条件下能适用于本国领域外的行为。[39]我国《刑法》第7条规定:“中华人民 共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员 和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。”第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规 定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”刑法学者所指的域外效力是指国内法对境外发生行为的适用,即国内 法对境外行为的约束力。

至于竞争法域外效力之界定,我国台湾地区学者亦认为,“盖国际贸易行为均涉及外国之行为人或在外国之行为,将一 国国内之竞争法适用于涉及外国之行为人或在外国之行为,属于竞争法之域外效力问题。竞争法可否适用于此等涉有域外因素之情况,亦即一国可否制定竞争法,以 适用于非纯粹之国内反竞争案件,必须依照制定规范管辖权的国际法规范予以决定。”[40]我国《反垄断法》第2条规定:“中华人民共和国境内经济活动中的 垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”无疑亦是对此种观点之鲜明反映。

第二种观点认为,域外效力是指本国法律可以在其制定者管辖范围以外被域外司法机构或行政机关适用或执行的状态。承认法律的域外效力,则是指一国通过立法 或司法的方式接受或认可他国法在内国适用的情形。一国法律由外国司法机构适用于有关社会关系,该法律就有了“域外效力”。[41]这主要是一些国际私法学 者所秉持之观点,因为域外效力在国际私法这一部门法中地位非常突出,法律的域外效力被认为是产生法律冲突之前提,也是产生国际私法的前提,因而是构成全部 国际私法问题的关键。[42]

18世纪末以后,德国学者如萨维尼(Savigny)等将国际私法谓之为规定支配场所的界限之学;亦有学 者科塞斯(Cocceius)等以一国之法律,常为他国法院所适用,因而将国际私法称之为“法律的域外效力论”。[43]我国大陆有学者亦认为,所谓法律 的域外效力,是指法律可以在其制定者的管辖范围以外而被当地司法机关予以适用的状态。而所谓承认法律的域外效力,则是指一国通过立法或司法的方式接受或认 可他国法在内国适用的情形。[44]简言之,域外效力意味着外国或境外的机构适用或遵从本国法。

但这种观点也遭到国际私法学者和公法学 者的反驳。若以“法律之域外效力论”来称谓国际私法,有欠妥当之处,盖国际私法非为规定场所效力之学,更非以规定一国法律之域外效力。一国法律之效力,依 据国家独立主权说之原则,只及于本国领域内,虽事实上外国有时采用内国法者,亦为该外国本国法行使之结果,非内国法之效力行于外国。[45]我国刑法学者 亦认为:“刑事审判与民事审判不同……而在刑事审判中,没有一个国家的司法机关会以外国刑法作为定罪和量刑的根据。”[46]

第三种观 点认为,不能绝对地认为法律的域外效力就是“在本法域外调整有关的法律关系”,法律的域外效力并非只发生在外法域,亦可在调整本法域内的涉外法律关系时体 现。内国法在一定程度和条件下承认外国法的前提下,将内国法与外国法置于平等适用的地位,一国法律经由冲突规范之援引而用于调整有关的涉外法律关系,此为 法律域外效力的显性表现;而在此情形下,即使经由冲突规范之援引,内国法之适用被排除而适用外国法,但内国法之域外效力不能因此而被否定。凡是参与法律选 择,被考虑是否被用于调整有关的涉外法律关系本身就是法律域外效力的一种表现。此种“考虑”并非基于“国际礼让”,而是基于冲突法这一法律依据,这是法律 域外效力的隐性表现。冲突规范涉及的各法律都具有域外效力,所不同的是其表现自身域外效力的方式有所差异。最终得以适用的一部或若干部法律以显性的方式表 现其域外效力,而未被适用的其他法律则隐性地表现了自己的域外效力。[47]

至于域外效力与域外管辖权的关系,有学者认为二者为同一关 系,法律的域外效力有时又称为域外管辖权,互为表里,域外效力可能更多的是一种表象性的描述,域外管辖权才是较为规范的国际公法用语。[48]域外管辖权 是指法院能够在其领土范围外行使权力。[49]域外管辖权肇始于美国的“长臂法律(long-arm statute)”和“长臂管辖权(long-arm jurisdiction)”,只要主观认为存在着某种“联系因素”,或者被告在其实力支配下,就任意扩大行使司法管辖。主权国家对其领土之外的人、物、 事件行为等,制定规范和标准,设定义务和要求,并通过强制力执行这种规范和标准,则行使了域外管辖权,推行了法律的域外效力。

管辖权是 一个词义丰富的概念,在国内法和国际法上有着不同的意义。《元照英美法词典》将管辖权界定为:①司法管辖权;(法院)裁判权;审判权;②(行政机关的)管 辖权;③管辖区域;管辖范围。[50]《布莱克法律词典》将其界定为:①政府对其领土境内的所有人和物行使权威的一般权力;②法院的审判权或发布命令之权 力;③政治或司法权威行使之地理区域(管辖区域);④政治或司法权威行使地理区域内的分区范围(管辖范围)。[51]可见,两部词典对管辖权的解释基本相 同。

司法管辖一词,在国内法的意义上,是据以确定某个或某类案件应由哪个或哪类法院受理的标准;而在国际法的意义上,则意味着一国受理 某些具有涉外因素的案件的法律依据。涉外案件的国际管辖问题如果得到肯定,该案件应由管辖国何地、何类及何级法院受理,纯粹是一国国内法的问题,应该按照 该国的司法制度来决定。但也必须指出,一国国内法所规定的管辖标准,一般也可以反映该国对某一案件或某类案件的国际管辖问题的态度,而且也常被引申出来, 适用于国际管辖问题的解决。[52]

国际法上通常援用“管辖权”一词来表达一国有权对其境内之人或财产依法行使其国内权威,一国有权管 理之行为,亦包括在国外或发生在国外的人、财产或情形。[53]西方国际法界进一步将此种管辖权分为三种相互联系之类别:立法管辖权 (jurisdiction to prescribe or prescriptivejurisdiction),是指一国立法机构制定适用于特定情形的法律规则之权力或权能;执法管辖权 (jurisdiction to enforce),是指一国行政机关等执行国家制定的法律规则之权力或权能;裁判管辖权(jurisdiction to adjudicate),是指一国法院为依法解决法律纠纷而对某人或财产行使权力或权威之权能。这三种形式的管辖权,尽管整体相互关联,但在某些方面存在 重要差异。比如说,一国可对特定情况下的域外行为(诸如当此等域外行为对本国境内造成足够之影响时)依法行使立法管辖权而无须征得他国之同意,但一国若不 征得他国之同意,则不能在他国境内行使执法管辖权。[54]

《美国对外关系法重述(第三次)》也有此“三分法”之规定,一般推定国家在 其境内行使立法管辖权,但也非毫无例外,如国际法承认对于他国外交人员在本国境内之行为或过失不能行使立法管辖权。[55]现代国际法也承认在一定情形下 一国可以在其主权国境之外依法行使其立法管辖权,这些情形是:本国领水中的外国人;悬挂本国国旗的船舶和飞机;国外的本国国民;在国外直接伤害本国国民之 人;如果国外之行为对本国境内造成影响且试图伤害本国重大利益之人以及其行为(如海盗与种族灭绝行为)构成违反国际社会的普遍管辖原则之人。[56]对于 此类情况,国际法承认一国有权在其域外依法行使其立法管辖权、执法管辖权以及裁判管辖权。不论国家在其域外行使权力是否合法,该法并未规定国家在哪些情形 下可能对其域外行为承担法律责任,但就是这些概念规定了作为法源的管辖权。

可见,一国在国际法意义上是否拥有管辖权,须根据国际法得出 结论。可以说,国际法在某种程度上就是划分国家之间管辖权的法律。不少西方国际法学者认为国际法的目的和作用就是划分管辖权。如巴斯德万特 (Basdevant)认为,国际法的目的在于“建立有关国家间分配行使管辖权的规则”,特里普(Tripel)认为国际法是“划分某个特定国家相对于其 他国家的权力”的法律,凯尔森(Kelsen)则认为国际法的作用是“确定每一司法秩序的有效范围”。[57]此类论述皆是强调国际法对国家权力划分的决 定性作用。经济行政法的域外效力是指国际法意义上的域外管辖权,按照霍尔姆斯(Holmes)大法官的说法,这是国家是否有权将法律适用于人们的所作所为 的问题。[58]劳动法作为经济行政法的一个分支,其域外效力自然是指其国际法上的域外管辖权。

  四、劳动法域外效力演进基础之解读

按照通常之理解,各国基于其自身的政治、经济、文化背景制定各自的劳动法,在传统上劳动法是一部具有鲜明本土适用特征的法律,或许目前依然如此,为何有 些国家或地区的劳动法要将其效力拓展至域外,其域外效力演进之基础何在?笔者认为,至少可从经济、伦理、政治、法律等视角对劳动法域外效力之演进基础进行 解读。

(一)劳动法域外效力演进之经济基础—经济全球化发展对劳动法之影响

经济全球化之推进对各国劳动管理与劳动法 之实施带来挑战。经济全球化对劳动管理的首要挑战来自于组织生产本身的变化,尤其是生产过程全球网络化产业链之形成,劳动力之国际分配,与其说日益分布在 公司之间,不如说是在网络化的各公司之间,经由跨国公司之主导,不均匀地分布在全球,共同构成全球生产模式,许多货物在不同的国家制造而在全球销售,最终 形成全球国际贸易模式,此种生产结构下的雇主,实际上已不再受制于任何一国的劳动基准,从而对各国劳动法之实施带来挑战,正如国际劳工组织(ILO,以下 简称ILO)总干事在1997年的报告里所指出的那样,全球化威胁各国维护劳动基准的自治管理:

ILO宪章明确阐明每一个民主国家要推 行社会正义之理念,……由于全球化更强调不同国家的同一行业或产业群的工人间之比较,从而摧毁这种理念贯彻之框架。随着发达国家不平等现象的日益深化,开 始出现一种危险—全球化可能日益使得社会正义之实现变得似乎不是一种承诺,而是一种威胁。[59]

经济全球化不仅表现在跨国公司日益密 切的全球产业链的形成,还表现为全球金融资本的融合、贸易自由化以及日益扩张的外国投资,大量跨境流动的金融资本使得全球市场更具竞争力,亦对各国政府管 理之行为产生深远影响,正如前美国总统克林顿的政治顾问詹姆斯·卡维尔(James Carville)所云:“我以前认为,如果真的可以转世投胎的话,我来世一定要当个总统或教皇;但现在我想成为债券市场:因为你可吓唬任何人。” [60]所以,经济全球化不仅加剧了国际竞争、弱化国家对市场活动之有效管控,而且与此同时减损各国劳动基准执行能力。

但全球化并非自 发形成,其主要通过跨国公司这一载体或者说代理人加以实现。如果跨国公司是全球化发生的主要媒介,那全球化亦同时促进了跨国公司和全球公司的迅速发展,二 者相互依存并相互促进。根据联合国世界投资报告(UNCTAD, 2004), 6.1万家母公司已在全球建立了90多万个分公司,遍布世界各个国家。跨国公司贡献了世界商品和服务出口的2/3,占全球国内销售总量的近10%.跨国公 司可能是全球公司,但全球公司未必是跨国公司,全球公司是指大部分生产和员工都位于母国之外的公司,相比较而言,跨国公司平均有2/3的生产和2/3的员 工位于母国。但一些跨国公司的资产、销售和雇员中有50%以上位于母国之外,这些企业可被定义为全球公司,诸如英荷壳牌集团(Royal Dutch-Shell)、埃克森美孚(Exxon-Mobil)、大众奥迪(Volkswagen-Audi)、IBM、拜耳(Bayer)、ABB、 尼桑(Nissan)、埃尔夫·阿奎坦(Elf Aquitaine)和雀巢(Nestle)等,雀巢公司87%的资产、98%的生产和97%的雇员均在瑞士之外。[61]

跨国公司的 全球布局与生产在给全球带来繁荣的同时,也对传统上域内适用的劳动法带来挑战和例外。随着资本、货物、服务与技术之移动不再有边界限制,加上WTO《服务 贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services, GATS)因势而生,其所规定的四种国际服务贸易模式,尤其是第三种商业存在和第四种自然人流动模式,[62]为企业与个人参与全球劳动服务提供便利与保 障,劳工之自由移动随着“世界工厂”的建立亦日益普遍,各国工人和工会日益发现劳动基准的“逐底比赛”(race to the bottom)现象,跨国公司将生产活动转向那些市场潜力大、管理法规松弛、劳动标准低、环境要求不高的发展中国家或地区以降低成本、提高效率,致使劳动 生产条件不断恶化,工资与福利被最大限度地压低,劳动权益深受其害,在一些跨国公司的海外子公司的生产经营中,几乎普遍存在侵犯劳动权利的现象,诸如“血 汗工厂”、不公正的低工资、不合理的工作时间、不安全的工作条件以及遭受工头对人身和精神的虐待等。[63]可见,经由跨国公司实现的全球化进程及其跨境 制造的诸多灵活形式对传统劳动法增进工作正义之能力提出挑战,劳动法日益需要超越国度来应对或规制国际或跨国劳动模式。[64]

跨国公 司主观上在东道国违反或规避母国劳动法的行为,造成其母国之劳工(包括外国劳工在内)与国外之本国劳工可能享受不平等的劳动法保护水准,如有美国学者指 出,美国的部分劳动法律存在域外效力,而大部分劳动法律法规不存在域外效力,[65]造成美国国内的外国劳工较之国外的本国劳工享受更好的劳动法保护,美 国公民、外籍居民与外国国民之间在域内与域外之劳动法保护上不平等,有失公平,因而建议对美国法律不具有域外效力之推定(thePresumption Against Extraterritoriality)进行重新评估与修改,将劳动法之平等保护普及于国内与国外工作的所有美国公民身上。[66]当然这涉及母国的劳 动法能否有域外效力以及是否得到东道国承认的问题。

尽管劳动法的鲜明特点是由雇佣双方当事人协商的特定法规组合而成,其一般立法宗旨是 为了保护工人之权益,总体上是一部域内适用的法律,[67]但跨国公司的经营模式客观上也为劳动法的域外适用提供可能。若雇员在工作地国家之外的国家被雇 佣,或在工作地国雇佣的外国雇员,其可能会与雇主就适用法进行协商,只要在工作地国家的法律允许,适用他国法—或是雇佣时所在地国家的法律,或是双方当事 人的国籍国法律,或是前次雇佣所在国法律等。一般认为,雇员临时派往惯常工作地国家之外的地点工作,其应继续受制于惯常工作地国家法律之管辖,此种情况下 当事人选择之法律或惯常工作地国家之法律,无论是基于当事人之选择还是因为雇佣合同与惯常工作地国家的法律有最密切之关联,其都具有了域外效力,此种域外 效力并非为任何法律所裁决,不过是该法律尊重当事人选法之意愿或承认合同的自体法。[68]

跨国公司的海外子公司在法律上可能为独立法 人,但其在经济上与母公司或许并不独立,此种情形下,母公司规范雇佣合同之法律将广泛适用于子公司的雇佣关系,这种处理可能存在一定的理由:一是与外派员 工有关,通常是跨国公司子公司的管理层和拥有一定技能而子公司所在国又不太容易雇佣到的技术员和工人等皆由母公司派驻,此类从生活水准高、劳动标准高的国 家派来之雇员期望适用母公司所在国之法律,而非子公司所在地的工作地国家的法律;二是与劳动力成本比较相关,尽管跨国公司在海外设立子公司并非仅因为追逐 较低的劳动力成本,可能还有市场、资源、工会组织强弱等其他因素之考量,但没有人会期望无论身处何国、何地的跨国公司内部实现工资平等,但不同雇佣条件间 的协调将有利于减少劳动力成本之差异;三是出于人道主义之考量,主要是与职业安全与卫生领域相关。尤其是当跨国公司初人发展中国家建立子公司时,其所引人 的工艺和技术本身蕴藏着一定的危险,而东道国却无此类防止或控制危险的法律法规,此时要求跨国公司子公司遵从规范母公司职业安全法规较为妥适,实践中也多 依此而为,而将此种做法扩展到东道国法规尚未覆盖之其他社会领域,如通过企业年金保护收人安全的措施乃至各种形式的工人参与等,却易引发争论。[69]

不难发现,经由跨国公司实现的经济全球化,一方面使得劳动法国际化程度加强,各国呼吁加强保护劳工的基本人权和自由,ILO因势而推出八大核心公约, [70]其所确立的核心劳工标准开始获得全世界的普遍性认可,成为保护劳工的核心劳动权条款,也成为衡量是否为“血汗工厂”、是否扭曲自由贸易的考量因素 之一。美国和欧盟主导签署的自由贸易协定中,基本上都规定有劳动权条款,如NAALC(the North American Agreement on Labor Cooperation)[71]、TPP(Trans-Pacific Partnership Agreement)[72]等,将劳动权条款绑定于双边或区域性的自由贸易协定中的做法已势不可挡,[73]后金融危机时代日益增多的贸易纠纷或贸易制 裁中,劳工标准也是其中的一分子。一国劳动条件的水准,业已成为评价其国际地位的标准之一,甚至作为是否进行公平贸易的认定条件之一。一些国家以我国利用 廉价劳动力拓展出口,[74]而劳工权益未获充分保障为借口,在国际上批评并抵制我国产品出口,频繁遭遇的反倾销、反补贴等案件中都有此因素。由此可见, 一国的劳动基准法,已经不只是一国之内务,须考虑其国际上之影响。[75]

另一方面使得各国劳动法的实施越来越艰难,需要对散布全球的 劳动场所有所掌控,本国有必要对域外一定范围的劳动关系进行管控,同时一些国家也想通过各种明示或潜移默化的方式使本国劳动法之规则渗透或影响他国之劳动 市场。例如,富士康成都工厂2011年5月发生的爆炸事件以及由此产生的劳资纠纷引起美国本土各大媒体之关注。2012年1月25日,《纽约时报》刊登题 为《苹果在中国的血汗代价》(Appie’ s iPad and the Human Costs for Workers in China)的长篇报道,激起美国公众对苹果公司之抗议,呼吁其生产第一部“道德的”iPhone.此后该公司聘请美国劳工协会展开对富士康劳工环境的调 查,2月17日,富士康宣布从2月1日起将普工底薪上调16%~ 25%,升至每月1800元至2500元。[76]这就对传统上的劳动法国家中心论和域外适用原则[77]形成挑战,跨国公司成为劳动法潜移国境适用之载 体,劳动法的域外适用不可避免,只能对其手段和结果加以理解与应对。[78]

(二)劳动法域外效力演进之伦理基础—劳动法道义功能之倡导

劳动法不仅发挥着重要的经济功能,突出表现为雇佣关系构成商业企业的必要基础之一,而且劳动法决定雇佣双方当事人的权利和义务,其影响竞争市场中的企业 效率以及雇主与雇员间或雇员集团间利益与风险之分配,这方面的劳动法律法规对于提高技能和生产率,不是提供动力,就是设置阻力。但与此同时,劳动法具有同 等重要的道义功能,其维护人类尊严,信守“劳动力不是商品”(labor is not a commodity or article of commerce)[79]之理念。既然人们工作不仅仅是为了谋生,而且也是为了实现个人价值,劳动法因而对劳动者的体质和心理健全都有影响,劳动法保障 工作场所中之人权,诸如平等权、加人工会和和平集会的权利、隐私权和言论自由等。[80]

将劳动权纳人人权范畴赋予社会正义性解读—劳 动法保障所有人的“尊严生活”以及捍卫工人人权之理念,此种理念早在第一次世界大战结束签署《凡尔赛和约》之际即已有之,该条约诞生了ILO,其不仅关注 战争之结束,而且试图消除导致战争之经济原因—在经济全球化日益加深的当时,各国之间的经济竞争日益激烈。ILO试图通过为劳工建立最低劳工标准,使其成 为有约束力的国际法,从而为劳工确保社会正义,使普通劳工在经济竞争中不再遭受难以忍受之艰难,也避免引起针对劳动管理竞争“逐底比赛”的恶性循环。 [81]尽管有怀疑论者指出,此种制定劳工基准的做法是出于某些国家之关切,为保护其本国产业而抵制来自那些更低劳动基准国家公司之竞争,但有学者认为无 论怎样,国际法能够在个人生活领域有所作为之理念开始建立。[82]此后社会正义与利他主义随即贯穿于劳动法的诸多领域,学者多有诠释。

如劳工补偿法中的雇主无过错责任,无过错责任的观念不仅反映在雇佣机构所承担的广泛责任上,而且也反映在立法让企业补偿一定意外伤害的责任,而此类伤害 在企业里是会发生的。由此我们可以看到,法律是在执行出自事物的关联性所产生的权义,而并非它对事实或行为的推论。但社会意志选择支持那些受制于巨大经济 压力的群体,而让那些眼下并无贫困之险的人付出代价。在并不责备任何一方的情形下,鉴于社会正义的迫切需要,通过向消费者转嫁救济费用的雇主来承担责任; 立法者已经构思出理性的思想:劳动者必须有所保障。否则,受伤的劳动者会成为接受社会救济者,整个社会将仍然不得不承受这一负担。而直接将责任推向公众, 政治上并不适宜。且雇主和消费者与受伤的劳动者间的关系比起一般大众则更为密切,因为他们的利润就直接来自劳工的贡献,因而让雇主和消费者来承担此保险责 任并非不公平。[83]

而在劳动基准法方面表现得至为强烈,如有学者指出,所谓正义,是以合乎人类生活共同需要的评价,作为标准,一般 劳动法之制定,恒出自保护劳工之正义,而以劳动基准法最为强烈,所以有人称之为“社会经济新伦理”。盖因以往劳工受尽不公平的待遇,于是正义人士从社会利 益出发,主张社会连带关系,从社会共同责任的观点,认为劳工的痛苦与贫穷,不仅是劳工本身的问题,并且会影响其他人的生活与安全。因此解决劳工的贫困状 态,就成为社会的共同责任,政府之所以必须出面干涉,显然是基于这个道理,而劳动基准法之制定,也就是这种理念的具体实现。基于正义原则,劳动基准法所规 定的劳动条件,必须使劳工足以维持其正常的生活为目标。为达此目标,劳动基准法应具备下列之特征:福利、均富及促进社会发展之特性。[84]

但也有些学者对此持有异议。如有学者认为,一些劳动法学者试图推演出一种理想的劳动权理论或社会正义。除非我们首先理解雇主、工人、政客和法官在实践中 是如何行事的,否则任何理论都将是无果而终。劳动法并非应用伦理学之运作。劳动法是在权力关系中不同社会行为者和思想意识间相互斗争之结果,劳动法被人们 用来追求自己的目标,有时候人们仅是为了生存而需要诸如最低工资或结社自由之类的权利。[85]亦有学者认为,劳动法的社会正义论解读缺乏实质理由,尽管 其具有某些有价值的目标,但这些目标的实现,应通过其他更少干预性的政府措施,诸如税收和福利开支,让市场自由竞争以使得整个社会的财富积累最大化,不如 让合同制度的一般自由来取代劳动法。[86]亦有学者认为将劳动权纳入人权并不妥当,人权作为劳动权的哲学基础既牵强又不存在。[87]

尽管学者对劳动法蕴含的社会正义哲学基础之诠释富有争议,但对于劳动法正当性的两种相互竞争乃至某种程度上对立的解读—效率和社会正义,成为大多数劳动 法学者明示或默示的传统依赖,并用其来解释劳动法的规范基础。[88]正如有学者所云,劳动法内容所体现的道义性决定其管辖权之所在,劳动法需要、也确实 存在并将有其自身的正义性解读。[89]前述ILO的八大核心公约和《联合国人权宣言》(the Universal Declaration of Human Rights)[90]、两大人权公约《经济、社会、文化权利国际公约》(the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, ICESCR)[91]与《公民权利和政治权利国际公约》(the International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR)[92]、《欧洲人权公约》(the European Convention on Human Rights)[93]、《欧洲社会宪章》(the European Social Charter, ESC)(其第1、4、5、6、20、21、22、24、26、27、28、 29条等均与劳动法相关)、《欧盟基本权利宪章》(the EU Charter of Fundamental Rights)(其第23、 27、 30、 31、 33条等均涉及劳动法中相关劳动权之规定),在欧洲还设立了欧洲人权法院(the European Court of Human Rights, l下简称ECtHR)来践行相关公约之规定。

历史上,基本劳动标准体现的劳动权只是本国、本地区、本企业发生的问题,与国际人权法与国 际人权组织并不相连,二者分道扬镳,各自为政,甚至相互“敬而远之”,但自20世纪90年代东西方“冷战”结束后,情况发生改变,经济竞争取代“冷战”时 期的政治与军事斗争,为劳动权与人权走向联合培育了土壤,尤其在国际贸易领域较为明显,[94]此后,基本劳动标准渐次进入人权保护的语境当中,受到 ILO和联合国、欧盟、美国等国际组织和发达国家或地区的普遍关注,多适用于国际贸易领域。[95]

美国推行其基本劳动标准的域外效力 的一种依据是基于普遍管辖原则,又称普遍管辖权,简言之,是在缺乏任何其他普遍认可的立法管辖权的情况下相关国家主张的刑事管辖权,许多国家业已采纳的通 常有一定限制之原则,其基于国际公共政策目的和犯罪性质,允许一国对非本国国民之行为行使管辖权而制止此类犯罪行为。[96]1987年《美国对外关系法 重述(第3版)》写道:“一国有权适用其法律用以惩罚某些引起国际社会普遍关注之犯罪,诸如海盗、奴隶贸易、劫机、种族灭绝、战争罪和恐怖主义。” [97]尽管实施管辖的国家与犯罪行为所在地并无关联,但经由广泛认可的国际组织的国际协议和决议,对此类犯罪的普遍管辖已成为习惯法。[98]一般来 说,普遍管辖仅限于刑法领域,但国际法和国内法并不排除在非刑事法律领域适用普遍管辖原则,如受害人可基于海盗、恐怖主义或劫机提起民事损害赔偿之诉。 [99]现在普遍管辖权也成了一些国家推行经济行政法域外效力的依据,如果管制性法律所保护的利益具有全球性或普世性,普遍管辖权就会成为域外效力的根 据。[100]

如有美国学者认为,有关劳动权和公平雇佣法律的域外适用可抵制对劳动者的过度盘剥,在一些国家,这种利益只为少数上层人 士所独享,而大多数普罗大众无法从中获益,推行劳动法的域外效力,能够迫使这些国家的政府承担起改善劳动条件之责任。此外,此类旨在消除雇佣歧视的劳动基 准立法之域外适用,可改变某些与国际规范相悖的根深蒂固的态度与习惯,同理,劳动基准之域外适用可达致联合国关注的政治和社会稳定,压迫性的劳动实践常导 致经济剥削和劳工不满,容易引发骚乱和社会不稳定,承认劳工的劳动权就能使劳工积极融入发展过程并分享国家的发展成果。

因为通常情况下 劳工自己并无能力摆脱困境,故而劳动权之国际立法试图改变劳工的生存水准和工作条件。尽管一些国家原则上认可国际劳工标准,比如有的国家虽然批准了ILO 的公约,但在实践中并没有严格遵守这些公约,而推行国际劳工标准域外适用之立法能够弥补劳工所在国劳工政策和法律的不足。美国有关劳动权立法通过“胡萝 卜+大棒”手段来迫使国外工厂改善工作条件以符合国际标准。[101]

而欧盟通过绑架ILO及其八大核心公约作为享受其贸易优惠措施的 先决条件来间接推行其所认可的劳动基准。如在2004年WTO欧共体—关税优惠案[102]中,上诉机构把欧盟条例第8条规定的劳动权条款与反毒品安排做 了倾向性对比,认为劳动权条款在处理受益国地位申请方面存在实质标准和详细的程序规定。该标准适用于所有发展中国家且该标准是客观的。其出发点是指前述的 ILO八大核心劳工公约以及ILO各指导机构做出的评估、评论、决定、建议与结论。[103]虽然印度后来撤回了其直接针对欧盟GSP方案附加劳动权条款 正当性的质疑请求,让我们不能直接看到WTO争端解决机构对待这一问题的态度与立场,但上诉机构传导出相信欧盟GSP中的劳动权条款将经受得住WTO争端 解决程序质疑的强有力的信号。换言之,亦即默许了欧盟GSP方案中附加劳动权条款的正当性,似乎只要其是客观的、普遍适用的、具有一定操作性的第三方权威 机构做出之评估报告就满足了“客观标准”之要求。西方支持“人权入世”[104]的学者也从该案裁决中看到了希望所在,认为:“这表明对GSP法律上的 ‘审查’已经开始,通过这一方式,GSP方案中的人权条件可被审查。对于如何进行审查,WTO程序在未来会提出许多问题。但这意味着,如果其授予、审议、 撤销优惠措施是基于国际人权公约,而不是依照单方标准的话,则GSP体制中的人权条件很可能被认定为合法。”[105]

如果这种判断正 确,则意味着欧盟GSP方案中附加的包括劳动权条款在内的条件在内容上表现出的单边主义、效果上的域外效力性将获得WTO争端解决机构的认可,[106] 从而获得其正当性与合法性,该案裁决之后果在某种程度上刺激了欧盟在GSP方案中附加更多内容的条件,事实上在2006年欧盟制定的新的为期十年的GSP 方案中,其在原来的劳动权条款、环境条款之外,又加入了人权条款,其将人权条款与劳动权条款并列,其行文表述为basic human and labor rights,作为申请GSP +(新方案中特别激励安排)三大基本标准(基本人权与劳动权、环境与良好治理原则)之一,[107]我们姑且称之为基本人权与劳动权条款,新方案中除了要 求申请获得欧盟GSP+的发展中国家应当“批准并积极执行”原来的前已述及的八个ILO公约外,还增加要求八个人权公约(《经济、社会和文化权利国际公 约》、《公民权利和政治权利国际公约》、《减少种族歧视公约》、《消除对妇女歧视公约》、《禁止酷刑公约》、《儿童权利公约》、《灭种公约》以及《禁止种 族隔离公约》),并将借助相关国际组织(如ILO与UN相关人权机构等)的专业能力,对其执行情况加强审核。可见该案裁决之后给欧盟新一轮的GSP方案中 的劳动权条款带来的重大变化是:将“客观标准”引人方案中;将劳动权与基本人权相捆绑,成为基本人权和劳动权条款;进一步借助相关国际组织的专业能力加强 对方案中基本人权与劳动权条件执行情况的审核。该方案业已启动,并将于2015年结束。

正如有学者所言,现代国际法表现出人本化趋势, 国家和国际两级的民主、基本人权、法治和良治,不仅被欧盟法确定为区域一体化法律体系的核心价值和基本原则,而且正在形成国际共识使其成为普遍性国际组织 (如联合国)以及一般国际法的核心价值和终极目标,凸显了当代国际法和国际法治的人本化趋势。[108]在此背景下,欧盟采取软单边主义(soft unilateralism)路径,[109]而美国经由积极单边主义(aggressive unilateralism)路径,[110]虽然两者在方式上有所不同,但劳动法的道义性已成为其推行劳动法域外效力强有力的伦理基础,要在此点上占据 道德制高点而渗透其自己的或认可的劳动标准,业已成为一个新的趋势。

(三)劳动法域外效力演进之政治基础—新型帝国理念之贯彻与表现

劳动法域外效力之演进突破了传统上劳动法的法律效力框架,其力量源泉往往来源于一国强大所带来的自信与强权政治基础,一个强大的社会总是试图建立强大的 帝国,其影响绝不会限于其国土之内,总会想方设法辐射到地球上每个角落,达到其霸权目标,彰显其对世界事务的霸权(或者美其名曰为“领导权”)。

但对帝国实施政治控制的方式却有传统与现代之分,以英美为例。英国曾经是传统帝国的典型代表,盛极一世时曾号称“日不落帝国”,其着重通过直接或间接的 大量控制他国领土(通常称之为殖民地)的方式来施加影响,但这种治理方式容易引起殖民地人民的反抗,代价巨大。由于缺乏社会正义,管理难度大,最终迫于历 史潮流,英国退出殖民地,其版图大大缩水,退居本土,为典型的通过领土控制而建立的传统帝国。

而美国则是现代帝国管理模式之代表,虽然 其在20世纪的早年也经历了短暂的传统帝国建设时期,但至“第二次世界大战”之际,美国的领导人就坚决抛弃了建立传统帝国之理念,开始建立一种新型帝国的 政治控制模式—在并不直接控制外国领土的同时而向外投射本国之影响,其本质特征在于不是通过领土控制,而是通过在域外投射力量和加强存在来达致目标,这种 新的非正式的帝国主要表现为域外适用性(或者称之为治外法权)上,突出表现在以下三个方面:[111]

第一,此种域外适用方式首先表现 为军事方面,美国在全球范围内建立了一个庞大的海外军事基地网络,经由美国与东道国签署双边“驻军地位协议(Status of Forces Agreements,SOFAs)”给予美国军队以特别权利,其免受驻在国政府之管辖,只接受美国法之域外适用。此类SOFAs使得在外国领土上大量部 署和调动永久性驻军成为可能,这是不用直接兼并外国领土但在其领土上设置基地战略的必然要求,反之,海外驻军和基地使得美国在全球的诸多地区保持永久性的 军事存在并能够真正做到向全球投射军事力量,同时形成包围并遏制其对手的网络。英国历史学家汤因比曾以罗马帝国的统治方式比附美国,其写道:

过去帝国的建立并不仅仅通过征服和吞并,事实上这并非常用的和最有效的手段。例如,当我们考虑当前美利坚帝国的结构和前景时,罗马帝国成长的历史是很有 启发的。罗马在它的世界中建立其政治统治权的方法是通过把弱小邻国置于其卵翼之下,保护它们不受罗马的强邻或是这些国家的强邻的侵犯。罗马与这些保护国是 条约关系。法律上,这些国家还保留其原有主权独立地位。在领土方面,罗马所要求于他们的至多是在某处让出一小块地方以建立罗马的城堡,保护罗马及其盟国的 共同安全。[112]

这一比附只能说明两者在部分形式上有相似之处,但今日美国在全球之影响显然远非古罗马有限的范围可比,美国影响所 及的乃是一个势力范围,并无确定之边界,在此势力范围内的成员关系松散,独立性也比罗马帝国的成员大得多。[113]美国此种征服世界的模式截然不同于以 往传统帝国扩张所采用的征服领土、奴役人民,强占资源的模式,美国最高法院早在Insular Cases中就述及,[114]美国虽然可以建立正式帝国,但同时要付出帝国主义的通常代价,诸如管理相隔遥远甚至经常是反抗性的外国人口、巡逻偏远边 境、与反抗力量相对抗以及偶尔还要应对暴力造反等,此外还有一种代价,与美国宪法精神相违背,因为美国宪法传统认为真正的专制或非自由治理都是不可取的, 在法律上,联邦政府不能认为合适就对其殖民地实施专横统治,亦不能对殖民地居民拒绝给予美国宪法之保护,恰如在Dred Scott案[115]所表明的那样,联邦规则适用于毗邻的复杂性早就在一定程度上预示了此类难处。

第二,“第二次世界大战”之后的美 国模式在治外法权上表现在机构层面:美国创设了一系列建立在规则基础上的多边机构,以此来调和中西方以及民主国家间之政策并在其中充当领导角色。这些机构 包括但不限于:《关税贸易总协定》(the General Agreement on Tariffs and Trade,GATT),后演变为当今的世界贸易组织(World Trade Organization, WTO)、国际货币基金组织(the International Monetary Fund, IMF)、世界银行(the World Bank)、联合国(the United Nations)、北约(the North Atlantic Treaty Organization, NATO)等。此类机构涵盖贸易、金融、经济、安全、军事等诸多领域,共同奠定了“第二次世界大战”后美国领导世界的基本秩序。[116]这些机构所创设 的制度本身旨在推行开放而稳定的自由贸易经济制度,其在最有利于美国及其盟国经济的同时,也以自我限定力量之显性展示而提升其对世界的影响力,弱化传统帝 国通过领土控制之价值存在。

第三,此类在战后侧重施展域外效力的美式帝国表现在法律方面,其背离人们对法律效力的传统理解,公开推行法 律的域外适用来为美国公司维持经济和法律的稳定性。传统上,美国与其他国家一样,对法律的域外适用是持克制态度的,如禁止联邦法律域外适用之推定 (presumption against extraterritoriality)就被认为是美国法中一个经久不衰的法律解释规则,[117]亦即除非法律有明确规定或明确的立法意图表示,否则 联邦法律只适用于美国境内。但自1945年后,美国积极寻求将其国内法律的效力扩张至国外,常引起欧洲和亚洲盟国的愤怒。[118]其肇始于1945年的 Alcoa案[119],在随后的几十年里,美国国内法的诸多领域开始适用于发生在国外的、由美国公民和外国人从事的但被认为对美国国内市场产生影响的行 为,诸如反垄断法、证券管理法、出口管理法、商标法和反不正当竞争法、联邦税法以及环境法等,其推行国内法域外适用的政策理由涵盖保护国内安全利益到管理 国内产业等。[120]

可以确定,美国法的诸多领域与其他国家的国内法之规定有所不同,其主要通过缔结多边条约的方式加以协调,从而创 造一种平等的经济竞争平台,而在其他并非多边谈判话题的法律领域,美国则通过对外国行为人扩张适用美国国内法之规定,只要此类扩张适用有利于美国公司和美 国国家利益。而外国行为人囿于试图维持庞大的美国市场,往往别无选择只能屈从。经由此种将美国国内法域外适用的方式来为美国公司在全球范围内保持经济和法 律上的稳定性,美国本可通过直接控制外国管理之诸多杠杆来达此目标,但与此相反,其避开直接控制,而是追求经由国内法的域外适用来实现间接控制。 [121]如果说美国军事上的全球布局和多边机构上主导全球游戏规则的制定是一种显性霸权的话,那其通过国内法的域外适用来维护美国公司并谋利就是一种隐 性霸权的表现,无时无刻地施加美国影响。如果可以将英国在历史上通过领土控制所缔造的传统帝国称之为“殖民帝国”的话,那美国则力求建立一种“法律帝 国”。

(四)劳动法域外效力演进之法律基础—发展中的国际法与外国公法适用之支持

国际法与外国公法适用的理论与实践的发展为劳动法的域外适用提供了法律支持,从而使得劳动法域外效力之推行成为可能。

自1648年《威斯特伐利亚公约》(1648 Treaty of Westphalia)起所确立的国家主权概念,其要义在于强调国家主权和领土完整,其在很大程度上规定了国际法律制度运作之轨迹,[122]亦为外交僵 局、军事对抗与法律争议埋下种子,即使是20世纪最为重要的国际组织—联合国,也旨在巩固而非削弱主权国家之秩序,[123]其核心在于强调国家对其国内 事务之处理具有排他之最高权力和对国外独立的特性,二者相互关联密不可分,主权和独立往往同时并提,或将二者用于同一意义。[124]因此,作为国际关系 行为框架的国家主权的首要性本身就表明,一国法律之域外适用影响其他国家及整个国际社会。

但是随着全球化的发展,技术突飞猛进与交通日 益便捷使得全球交易成本与时间大幅缩短、信息化程度愈来愈高,产品的多国生产使得“原产国”(national origin)意义变得模糊和过时,非政府组织在国际事务中的积极参与以及公私活动之界限日益模糊……这些变化导致各国间日益相互依赖,原来赖以运作的贸 易规则、管理规则与国际法规则面临诸多挑战,迫切需要做出调整;国际法所赖以建立之基础发生深刻变化,国家恣意行使国家权力而无视对其本国公民影响的威斯 特伐利亚式国家主权概念,很多人(包括学者和政要)对其开始表示怀疑或认为已经过时,一些西方学者提出了“现代主权”(sovereign- modern)的概念。[125]

如有学者认为,传统的国家主权概念日益受到不同政治派别的批评,大家似乎都一致认为,威斯特伐利亚式 国家制度必然灭亡。[126]曾任美国外交官的理查德·哈斯(Richard N. Haass)认为,历史上主权有四大特点:其一,主权国家对内享有最高的政治权威和合法的排他性行使强制力的权力;其二,对过往边境的活动进行有效管理; 其三,自由制定对外政策;其四,作为外国政府承认之独立政治实体免受他国之外部干涉。主权的四大要素虽非绝对,但其对世界秩序之维持奠定了可以预见之基 础。对当今世界而言,这四大要素—国内权力、边境管控、政策自治与不受干涉,正在以前所未有的方式面临挑战。[127]

著名学者斯蒂 芬·克拉斯纳(Stephen Krasner)教授将主权概念描述为“组织化的虚伪”(organized hypocrisy)。其认为,主权概念至少包括四种不同的含义,有些是相互重叠的,一是国内主权,指当权者为了有效管理而将国内公共权力组织化;二是相 互依存的主权,指公共权力管控跨境活动的能力;三是国际法律主权,指国家或其他实体间的相互承认;四是威斯特伐利亚式主权,指排除外部行为人对国内权力之 安排。[128]另一位国际法著名学者亨利·谢默斯(Henry Schermers)教授认为,主权拥有多种不同方面的含义,但没有一个是固定不变的,“主权”概念的内容一直在变,尤其是在近些年,国际合作要求所有国 家须遵守国际法的一些最低程度的要求,不能依据主权而拒绝基本的国际管理,故而依据国际法国家主权应有所克减,国际社会对主权政府彻底不能掌控的领土主权 实行接管,其在现存诸多国家的帮助下有足够的方法和有义务对主权政府不能实行有效管理的领土区域进行管理。[129]

1992年时任联 合国秘书长布特罗斯·加利(Boutros-Ghali)在向安理会提交的一份报告中写道:“尊重国家的基本主权和领土完整对任何共同的国际进步都至关重 要,但绝对和排他性的主权时代已经一去不复返,其理论不再与当今现实相匹配。”[130]大约在十年之后,联合国在应对波斯尼亚、索马里、卢旺达以及科索 沃问题上干预不力的糟糕表现颇受诟病,时任联合国秘书长科菲·安南(Kofi Annan)在1999年提交给联合国大会的报告中同样表达了对传统主权的焦躁之情:

无论哪个地区或国家的人民一旦面临极端痛苦,如果 联合国做出积极干预的新承诺是为了回应世界人民支持的话,则其必须公平和持续地加以实施,毕竟人道是不可分的。……全球化时代需要全球参与……如果从事刑 事犯罪行为的国家知道边境线不再是绝对之抗辩;如果其知道安理会将对违反人道之罪行采取行动,则其不能指望国家主权的豁免。……如果人类的集体良知—一种 憎恨残暴、弃绝非正义以及为所有人民谋和平的良知—不能得到联合国的最大支持,就将是一个巨大的危险,因其还能从别的地方寻求和平和正义吗……我们理解的 国家主权和个人主权的此类发展将在某些方面招致不信任、怀疑甚至敌意,但这是一个我们应该欢迎的发展。[131]

美国著名国际法教授路 易斯·亨金(Louis Henkin)曾卓有远视地写道:“至少在法律上,我们大可将主权这一术语作为更早时代之遗物置于历史的旧书架上。”[132]早在1927年国际常设法 院受理法国诉土耳其的“荷花号”案的裁决中就指出,国际法远非禁止国家将其法律和法院的管辖权扩展至其领土之外的人、财产和行为,在此方面国际法给予国家 宽泛的自由裁量权,这种裁量权仅在某些案件中受到限制;而对其他案件,各国可自由采用其认为最好和最合适之原则。[133]美国《外交关系法重述(第三 次)》也规定,一国之法律不仅可适用于其境内人或物,亦可适用于对其境内或对无论身处何国之本国国民产生影响的境外行为。[134]况且欧美法院将其公法 适用于域外的外国被告人亦非鲜见之事。[135]有学者认为,今日之国际法并不禁止一国试图在他国境内执行其法律,[136]传统主权观念之日益淡化, “现代主权”概念之提出,深刻改变了国际法之运行基础,同时为法律的域外效力提供支持。

另一方面,外国公法适用的理论与实践的发展为包 括劳动法在内的公法域外适用产生更为直接的影响。早年在国际私法上针对外国公法适用存在一个大家熟知的“公法禁忌”(public lawtaboo)原则,亦称为“公法禁止原则”,指一国法院不会适用外国公法来裁决案件或执行外国法院适用此类公法做出的判决,此种对外国公法不可适 用、不予执行即构成所谓的“公法禁忌”,此概念由安德烈亚斯·洛温菲尔德(Andreas F. Lowenfeld)首创,[137]随后尽管有学者认为公法禁忌原则包括两方面:一是指对外国公法不可适用与不予执行,二是指禁止外国公法取代法院地公 法得以适用,但传统上多数学者认为一般仅指第一种情形。[138]

公法禁忌原则在普通法上肇始于历史上的两大原则:一是不执行外国刑法 的原则,1825年,美国首席大法官马歇尔(Marshall)在The Antelope案中写道:“没有哪个国家的法院会执行他国之刑法……”[139]此后,该语即成为英美案例中的经典引述。二是拒绝执行外国财(关)税法 原则,而该规则来自于英国曼斯菲尔德勋爵(Lord Mansfield)在Holman案[140]中的论述,公法禁止随后从刑法与财税法扩大至所有公法领域,当然外国公法适用语境中的“公法”是将纯粹的 “政治性法律”排除在外的,大多是国家干预法,包括但不限于劳动法、资源与环境保护法、反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法、外汇管理法、外贸 法、反垄断法、价格法、证券法、税法、金融法、投资法等经济类法律、法规。

这两条原则本是用以防范公共规范对个人权利之千涉,其理论基 础同公私法二元划分之基础如出一辙,前者基于犯罪的本地属性,如在The Antelope案中并不牵涉刑事制裁问题,而是在美国捕获的船上的奴隶是否应该归还给西班牙和葡萄牙的奴隶商人,有人认为美国法院应该执行西班牙和葡萄 牙政府禁止贩卖奴隶的声明,马歇尔在拒绝这种辩解之时说出上述经典话语;而后者本来旨在通过执行违反外国关税法律之合同来促进商业交易,但至20世纪,虽 然该原则的言辞表达没有改变,但其内容却大相径庭,适用于禁止适用外国税法和禁止执行适用外国税法之裁决,合同一旦违反外国进出口之限制常被宣布为无效合 同,其法理基础也发生深刻变化—从促进商业交易到与主权概念相结合以避免冒犯外国以及运作困难。两大原则在20世纪后的存在的正当理由主要有三点:操作难 度大、拒绝促进外国政府利益以及担心冒犯外国及其主权。[141]

尽管有学者认为,若放弃公法禁止原则会对国际交易放松规制,损害公众 利益,主张在国际私法中复兴“公法禁忌”原则,[142]但随着公私法的日益交融与渗透、经济的全球化发展与外国公法适用的社会基础之变化,公法禁止原则 的立论基础逐渐遭到学者之质疑和反对,[143]20世纪20~30年代的经济危机直接导致西方国家对国家经济的干预加强,大量“社会立法”出现,其将私 法转换成公法,旨在“把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体”,[144]不仅使得传统私法公法化现象加著,也促成了劳动法、社会保障法、反垄断 法、反不正当竞争法、外汇管制法、环境保护法等一系列混合法的出现。如前所述,学界对其法律性质仍有争论,有学者认为,就立法目的、规制手段而言,此类法 律对社会整体秩序和利益的考虑明显超越了对私人利益之考量,其公法属性大于私法属性,大多数混合法是对再分配的调整和社会公平的矫正,其代表了当代国家对 社会弱势群体的关怀,也表现了当代国际私法对“实质正义”的追求与保护弱者[145]、维护社会整体利益的初衷,故在涉外经济纠纷中,混合法的域外适用有 着更加正当的理由,它是对历史潮流的顺应。[146]

尤其在互联网环境下,受传统公法规制活动之影响往往跨越现实国界,基于各国法律之 差异,公法之间的冲突在所难免,有学者进而认为,互联网对国际私法最大的冲击是使公法之冲突成为一种普遍的法律现象。[147]司法实践中不乏此类案例, 如1995年和1996年德国的两起案例都涉及了德国刑法的域外适用。[148]而为了施加国际影响和应对跨境挑战,美国公法的域外适用更是相当普遍。 [149]至此,外国公法的适用已在所难免,于是在国际条约和国内立法方面出现了外国公法适用的立法例。

国际层面较早正式而全面承认外 国公法可适用性的规范当数1975年《威斯巴登决议》(The Wiesbaden Resolution),[150]该年国际法协会聚会德国威斯巴登,对外国公法规范在国际纠纷中的可适用性做出该决议,其对外国公法先验的不可适用观点 进行了批判,吹响了在国际条约中规定外国公法适用规范的号角。1980年《合同之债法律适用公约》(Convention on the Law Applicableto Contractual Obligations, Rome 1980,又称《罗马公约》)其第7条“强制性规则”对外国公法的可适用性有所规定,该条第一款规定:“根据本公约适用一国法律时,如情况表明,合同与另 一国有密切联系,且依该另一国之法律,无论何种法律适用于该合同,此类强制性规则应予适用,则该另一国之强制性规则得认为有效。在考虑此种强制性规则是否 有效时,应虑及其性质和目的以及适用或不适用之后果。”此外,1978年5月14日缔结,1992年5月生效的《海牙代理法律适用公约》 (Convention on the law Applicable to Agency)、1985年7月1日缔结,1992年1月1日生效的《海牙信托法律适用及其承认公约》(Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition)、1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》(Convention on the Law Applicableto Contracts for the International Sale of Goods) 、 1994年《美洲国家间国际合同法律适用公约》(Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts)都有类似之规定。[151]

随着国际层面相关国际公约对外国公法可适用性之认 可,晚近许多国家的国内立法亦规定了公法规范的可适用性,其中最具代表性的当数1987年12月18日颁布,2007年1月1日修订的《瑞士联邦国际私法 典》(Switzerland’ s Federal Code on Private International Law),其第13条规定:“本法对外国法之参考,包括所有依该外国法适用于该案件事实的法律规定,不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适 用。”其明确将外国公法规范包含在准据法的范围之内,对外国公法适用持开放态度;其第19条第一款更进一步规定:“如果依据瑞士法律,一方当事人之合法的 重大利益关切要求适用本法之外的另一国法律之强制性规定,且该案与其有密切联系,则可考虑适用该另一国法律之强制性规定。”该条第二款规定:“在做出上述 考虑时,要虑及该条款之目的以及其适用是否对依据瑞士法律得出一个妥适裁决产生影响。”[152]

此后,1994年生效的加拿大《魁北 克国际私法典》规定魁北克的强制性公法必须适用,如果其他国家的强制性公法规范与案情有密切联系,亦可得到直接适用。1998年《突尼斯国际私法典》、 1999年《白俄罗斯共和国民法典》、《韩国2001年修正国际私法》、2002年生效的《俄罗斯民法典》、2004年《比利时国际私法典》、2009年 《奥地利联邦国际私法典》中都有诸如此类之规定。[153]

可见,随着国际法主权限制理论之发展,国家主权原则的相对性为外国公法之适 用扫除了主权上之障碍,而外国公法适用理论与实践的发展则成为时代发展之潮流,就连一贯推崇“美国例外论”(American Exceptionalism)[154]的美国,其最高法院亦开始援用外国法,从而引发了全国范围的激烈辩论,一些自由派大法官和学者支持援用外国法, [155]国际劳工组织亦推动国内法院将国际劳动法运用于国内法的司法裁决中。[156]在这样的历史背景下,劳动法无论是作为混合法,还是被视为公法, 其域外适用在所难免。

 注释:

本文系作者主持的江苏省教育厅课题“劳动法的域外效力研究”(2011SJB820016)的阶段性成果。

[1]参见陈继盛:《劳动思想史要义》,(台湾)台湾劳动学会2011年版,第268~269页。

[2]See Roger Blanpain, European Labor Law(11 ih revised edition),the Netherlands: Kluwer Law International,2008,p. 29.

[3]参见李慧颖:“中国启动‘宣传月’提升中国公民海外文明与安全”,载http://news. xinhuanet. corn/politics/2009-07/09/content-11682098.htm,最后访问时间:2013年9月6日。

[4]参见李坤刚:“涉外劳务应纳入劳动争议处理范围—由一起涉外劳务派遣案引发的思考”,《中国劳动》2009年第6期,第46页。

[5]参见商务部合作司:“2012年1 -5月份我国对外劳务业务简明统计”,载http://hzs. mofcom. gov. cn/aarticle/date/201206/20120608194765.html,最后访问时间: 2013年9月6日。

[6]参见李湘宁、张有义:“‘三非’清‘法’”,《财经》2012年第17期,第133页。

[7]参见张哲:“2009年度中国人海外安全报告”,载《南方周末》2010年1月28日,第B11版。

[8]参见胡永庆:“论公法规范在国际私法中的地位—‘直接适用的法’问题的展开”,《法律科学》1999年第4期,第90页。

[9]参见沈同仙:《劳动法学》,北京大学出版社2009年版,第19页。

[10]参见周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第83页。

[11]参见陈朝璧:《罗马法原理》,法律出版社2006年版,第21~22页。

[12]参见郭明政:“社会法之概念、范畴与体系—以德国法制为例之比较观察”,《政大法律评论》第58期,第374~376页。

[13]参见郝凤鸣:“法国社会安全法之概念、体系与范畴”,《政大法律评论》第58期,第381~383页。

[14]参见蔡茂寅:“社会法之概念、体系与范畴—以日本法为例之比较观察”,《政大法律评论》第58期,第395~397页。

[15]参见黄越钦:《劳动法新论》(修订三版),台湾翰芦图书出版有限公司2006年版,第500页。

[16]参见陈卫佐译注:《德国民法典》(第2版),法律出版社2006年版,第231~240页。

[17]See Simon Deakin&Gillian S Morris, Labor Law(4th ed),Oxford: Hart Publishing, 2005,pp.65~69.

[18]See Katherine V. W. Stone, Flexibilization, Globalization&Privatization: Three Challenges to Labor Rights in Our Time, in Brian Bercusson&Cynthia Estlund (eds),Regulating Labor in the Wake of Globalization, Oxford Hart Publishing, 2008,p. 115.

[19]See Harry Arthurs, Who’ s Afraid of Globalization? Reflections on the Future of Labor Law, in John D. R.Craig&S. Michael Lynk(eds),Globalization and the Future of Labor Law,Cambridge : Cambridge University Press,2006,p. 59.

[20]参见周永坤:《法理学—全球视野》(第二版),法律出版社2004年版,第101页。

[21]参见张利民:《经济行政法的域外效力》,法律出版社2008年版,第16页。

[22]参见中国社科院语研所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第5版),商务印书馆2005年版,第16~69页。

[23]参见沈涓:《中国区级冲突法研究》,中国政法大学出版社1999年版,第1页。

[24]参见前注[20],周永坤书,第107页。

[25]See Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary (Ninth Edition),St. Paul : MN: West/Thomas Reuters, 2009,p. 1611.

[26]参见卢云主编:《法理学》,四川人民出版社1993年版,第365页;卓泽渊主编:《法学导论》,法律出版社1998年版,第70页。

[27]参见前注[25],Bryan A. Garner书,第666页。

[28]参见前注[21],张利民书,第17页。

[29]参见前注[20],周永坤书,第107页。

[30]参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第522页。

[31]See Lea Brilmayer&Charles Norchi, Federal Extraterritoriality and Fifth Amendment Due Process, Harvard LawReview, vol. 105,1992, pp. 1217~1218,note 3.

[32]Indep. Union of Flight Attendants v. Pan Am. World Airways, Inc, 923 F. 2d 678,685 n. 1 (9th Cir. 1991)(Nelson, J.,dissenting)。

[33]See Austen L. Parrish, Reclaiming International Law from Extraterritoriality, Minnesota Law Reiview,vol. 93,2008~2009,p. 818,note 15.

[34]See Frank Balzano, Comment, Extraterritorial Application of the National Labor Relations Act, University of Cincinnati Law Review, vol. 62, 1993,p. 573.

[35]See Jonathan Turley, Legal Theory: “When in Rome”:Multinational Misconduct and the Presumption Against Extraterritoriality, Northwest University Law Review, vol. 84, 1990, p. 599,note 6.

[36]See Environmental Defense Fund, Inc. v. Massey, 986 F. 2d 528(D. C. Cir. 1993),at 531.

[37][英]詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》(第1卷第1分册),王铁崖等译,中国大百科全书出版社1995年版,第327~328页。

[38]参见姚壮、任继圣:《国际私法基础》,中国社会科学出版社1981年版,第22页。

[39]参见张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第64页。

[40]罗昌发:《贸易与竞争之法律互动》,中国政法大学出版社2003年版,第67~68页。

[41]前注[21],张利民书,第21页。

[42]参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2006年版,第96页。

[43]刘铁铮、陈荣传:《国际私法论》(修订5版),三民书局2011年版,第9页。

[44]参见吕岩峰:“刑法的域外效力辨析—来自国际私法学的观照”,《法制与社会发展》1998年第4期,第49~50页。

[45]参见前注[43],刘铁铮、陈荣传书,第9页。

[46]高铭暄主编:《刑法学原理》(第1卷),中国人民大学出版社1993年版,第291~292页。

[47]参见席涛:“国际私法中的域外效力问题研究”,西南政法大学2005年硕士学位论文,第9~10页。

[48]参见王中美:《竞争规则的国际协调》,人民出版社2005年版,第46页。

[49]参见前注[25],Bryan A. Garner书,第929页。

[50]参见前注[30],薛波主编书,第755页。

[51]参见前注[25],Bryan A. Garner书,第927~928页。

[52]参见倪征:《国际法中的司法管辖问题》,世界知识出版社1985年版,第1~2页。

[53]参见前注[37],[英]詹宁斯、瓦茨修订书,第327页。

[54]See Sarah H. Cleveland, Embedded International Law and the Constitution Abroad, Columbia Law Review, vol.110, 2010, p.232.

[55]See Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States § 464(1987)(stating diplomats are immune “from the exercise by the receiving state of jurisdiction to prescribe in respect of acts or omissions in the exercise of the agent’ s official functions, as well as from other regulation that would be incompatible with the agent’s diplomatic status”)。

[56]同上,Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States § 402(1987)&cmts. d-h(recognizing jurisdiction to prescribe on these grounds)。

[57]韩德培主编:《现代国际法》,武汉大学出版社1992年版,第112页。

[58]See American Banana Co.v.United Fruit Co,213 U. S. 347,at 356~357.

[59]The ILO, Standard Setting and Globalization, Report of the Direct-General, International Labor Conference,85th Session, Geneva, 1997,’Introduction’,p. 5.

[60]Global Markets and National Politics, pp.384~402, in D. Held&A. McGrew (eds),The Global Transformations Reader (2nd edn),Cambridge: Polity Press, 2003,p. 386.

[61]参见[西班牙]奎拉姆·德拉德赫萨:《全球化博弈》,董凌云译,北京大学出版社2009年版,第53~58页。

[62]参见陈立虎:《当代国际贸易法》,法律出版社2007年版,第179~183页。

[63]参见余劲松:《跨国公司法律问题专论》,法律出版社2008年版,第427~428页。

[64]See Patrick Macklem, Labor Law Beyond Borders, Journal of International Economic Law, vol. 5,2002, pp.605 ~645.

[65]美国的ADA (The Americans with Disabilities Act)(《美国残疾人法》)、ADEA (The Age Discrimination in Employment Act)(《美国雇佣年龄歧视法》)与Title VII (Title VII of the Civil Rights Act)(《美国民权法》第7节)存在域外效力之规定,而EPA (The Equal Pay Act)(《美国平等工资法》)、FMLA (The Family and Medical Leave Act)(《美国家庭和医疗休假法》)、FLSA (The Fair Labor Standards Act)(《美国公平劳动基准法》)、NLRA (The National Labor Relations Act)(《美国劳资关系法》)、LMRDA (The Labor Management Reporting and Disclosure Act)(《美国劳动管理报告与披露法》)、FELA (The Federal Employer’s Liability Act)(《美国联邦雇主责任法》)与ERISA (the Employee Retirement Income Security Act)(《美国雇员退休收人保障法》)等都未明确规定其域外效力。

[66]See Carson Sprott, Competitive and Fair: The Case for Exporting Stronger Extraterritorial Labor and Employment Protection, Hastings International and Comparative Law Review, vol. 33,2010,pp. 479~500.

[67]See O. Kahn-Freund, A Note on Status and Contract in British Labor Law, Modern Law Review, vol.30, 1967,p. 640.

[68]See Felice Morgenstern and Blaise Knapp, Multinational Enterprises and the Extraterritorial Application of Labor Law, International and Comparative Law Quarterly, vol. 27,1978,pp. 770~771.

[69]同上,第771~773页。

[70]The ILO Declaration of Fundamental Principles and Rights at Work (1998)。The Eight Conventions are the Freedom of Association and Protection of the Right to Organize Convention 1948 (C87)《结社自由及保护组织权公约》,中国尚未批准);the Right to Organize and Collective Bargaining Convention 1949 (C98)(《组织权和集体谈判权公约》,中国尚未批准);the Forced Labor Convention 1930 (C29)(《强迫劳动公约》,中国尚未批准);the Abolition of Forced Labor Convention 1957 (C105 )(《废止强迫劳动公约》,中国尚未批准);the Minimum Age Convention 1973 (C138)(《最低就业年龄公约》,中国已批准);the Worst Forms of Child Labor Convention 1999(C182)(《禁止和立即消除最恶劣形式的童工公约》,中国已批准);the Equal Remuneration Convention 1951(C100)(《同酬公约》,中国已批准);and the Discrimination (Employment and Occupation) Convention 1958(Clli)[《(就业和职业)歧视公约》,中国已批准].此八大公约构成ILO认定的最为重要的劳动权体系,作为保障劳动权的底线对待。

[71]See Clyde Summers, NAFTA’s Labor Side Agreement and International Labor Standards, Journal of Small&Emerging Business Law, vol. 3,1999,pp. 173~187.

[72]参见Final- Official_ITUC_TransPacific_Partnership_Labor_Chapter. pdf,载http://www.ituc-csi.org/IMG/pdf/Final- Offcial_ITUC_TransPacific_Partnership_Labor_Chapter. pdf.,最后访问时间:2013年10月30日。

[73]See James Atleson, Lance Compa, Kerry Rittich, Calvin William Sharpe&Marley S. Weiss, International Labor Law : Cases and Materials on Workers’Rights in the Global Economy, St. Paul : Thomson/ West , 2008,p. 223~473.

[74]See Alexandra Harney,The China Price-The True Cost of Chinese Competitive Advantage, New York: The Penguin Press, 2009, p.5.

[75]参见林振贤:《新版劳基法的理论与实务》,捷太出版社2004年版,第60~61页。

[76]参见社评:“富士康加薪的博弈缺失”,《财经》2012年第7期,第16页。

[77]作为法律原则的域外适用,一般认为其首要含义是指禁止一国将法律适用于不在其国境内之任何人。因此一国不能制定旨在支配他国境内雇佣关系的法 律,如果这样做显然将侵犯他国主权。其二,作为例外情况,国家可以对国外之行为进行规制以及保护国外之本国公民和公司法人之权利,只要这样做并不要求当事 人违反其所居住、工作和从事生意国家的法律即可,故而如果一国确实希望将其劳动法的域外效力覆盖至外派国外之雇员和雇主,其可通过在国内立法中做出明确规 定或表明国外之行为对国内产生重大影响来达此目的。参见David P. Currie, Herman Hill Kay&Larry Kramer, Conflict of Laws:Cases-Comments-Questions (6th ed.),St. Paul,Minnesota: West Group, 2001,p. 733. Katherine Van Wezel Stone, Labor and the Global Economy: Four Approaches to Transnational Labor Regulation, Michigan Journal of International Journal, vol. 16,1995,p. 987 .

[78]See Harry Arthurs, Extraterntonality by Other Means: How Labor Law Sneaks Across Borders, Conquers Minds, and Controls Workplaces Abroad, Stanford Law and Policy Review, vol. 21,2010, p.527.

[79]这句话在1919年的《凡尔赛合约》第427条以及1944年的《费城宣言》中皆有宣示。

[80]See Bob Hepple, Labor Laws and Global Trade, Oxford: Hart Publishing, 2005,p. 13.

[81]See Part XIII, Section 1,Recitals: “Whereas also the failure of any nation to adopt humane conditions of labor is an obstacle in the way of other nations which desire to improve the conditions in their own countries.”

[82]See A. C. L. Davies, Perspectives on Labor Law (2nd ed.),Cambridge: Cambridge University Press, 2009,p. 39.

[83]See Eugene Wambaugh, Workmen’s Compensation Acts-Their Theory and Their Constitutionality, Harvard Law Review,vol. 25, 1911~1912, pp.129~131.

[84]参见前注[75],林振贤书,第57~61页。

[85]See Bob Hepple, Factors Influencing the Making and Transformation of Labor Law in Europe, in Guy Davidov&Brian Langille (eds),The Idea of Labor Law,Oxford. Oxford University Press, 2013,p. 30.

[86]See Richard A. Epstein, Forbidden Grounds:The Case Against Employment Discrimination Laws, Cambridge:Harvard University Press, 1992; R. A. Epstein, In Defense of the Contract at Will, University of Chicago Law Review, vol. 51,1984, pp.947~982; and R. A. Epstein, A Common Law for Labor Relations ; A Critique of the New Deal Labor Legislation, Yale Law Journal, vol. 92, 1983,pp. 1357~1408.

[87]参见Hugh Collins, Theories of Rights as Justifications for Labor Law,载前注[85],Guy Davidov&Brian Langille书,第140~153页。

[88]同上,第137页。

[89]参见Brian Langille, Labor Law’s Theory of Justice,载前注[85],Guy Davidov&Brian Iangille书,第103页。

[90]其第7条规定了反对歧视的权利,第23条、24条规定了工作权、工资、工时、结社自由与公正劳动条件、不受歧视的权利。

[91]《经济、社会、文化权利国际公约》专注于个人物质需要方面的经济和社会权利,如健康权、住房权利、社会保障权利、最低工资、最高工时合理限定等,详见其第6、7、8、9、10、11条等。

[92]该公约侧重于个人作为自由民主社会中之公民身份所应享有的权利,如免受酷刑或不公正审判的权利、表达自由和选举自由、结社自由和免受歧视的权利等,其中第22条规定的结社自由与第26条规定的不受歧视与劳动法相关。

[93]其第11条规定了和平集会权、包括自由组建和加人工会的结社自由权利,第14条规定了不受歧视的权利。

[94]See Lance A. Compa and Stephen F. Diamond, Human Rights,Labor Rights and International Trade(Ist paperback ed.),Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 2003.

[95]国内文献可参见边永民:“以美国和欧盟为主 导的自由贸易区协议中的劳工保护问题研究”,载沈四宝、王军主编:《国际商法论丛》(2010年第10卷),法律出版社2010年版,第9~25页;孙国 平:“欧盟普惠制(GSP)中的劳动权条款研究—基于中国大陆的视野”,《月旦财经法杂志》2013年第33期,第193~225页;国外文献可参见前注 [80],Bob Hepple书;前注[73],James Atleson, Lance Compa, Kerry Rittich, Calvin William Sharpe&Marley S. Weiss书。

[96]See James Crawford, Brownlie’ s Principles of Public International Law (8th edition),Oxford: Oxford University Press, 2012,p. 467.

[97]前注[55],Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States § 404(1987)。

[98]See generally Hague Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, 22 U. S. T. 1641,T. I. A.S. 7192(1971);Montreal Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Civil Aviation, 24 U. S.T. 565,T. I. A. S. 7570(1973)。

[99]参见前注[55],Restatement(Third)of the Foreign Relations Law of the United States § 404(1987),comment b.

[100]参见前注[21],张利民书,第127页。

[101]See James Michael Zimmerman, Extraterritorial Employment Standards of the United States : The Regulation of the Overseas Workplace, New York: Quorum Books, 1992, pp. 167~168.

[102]本案全称为:欧共体—对发展中国家给予关税 优惠的条件。参见Panel Report and Appellate Body Report, European Communities-Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries(EC-Preferences),WT/DS246/R and WT/DS246/AB/R, adopted 20 April2004.

[103]See Council Regulation 2501/2001,Arts 14. 1,19 and 28.3.

[104]建议将人权条款纳入WTO体系之中,人权条款之内容要广于劳动权条款。关于人权与国际贸易的关系,参见Thomas Cottier, Joost Pauwelyn&Elisabeth Biirgi, Human Rights and International Trade, New York: Oxford University Press, 2005.

[105]James Harrison, The Human Rights Impact of the World Trade Organization, Oxford: Hart Publishing, 2007,p. 116.

[106]See Maureen lnsh, GSP Tariffs and Conditionality. A Comment on EC-Preferences, Journal of World Trade,vol. 41,2007,pp. 683~698.

[107]See EC Commission Communication, Developing countries, international trade and sustainable development:the function of the Community’ s generalized system of preferences(GSP) for the ten-year period from 2006 to 2015,7 Jul. 2004,COM (2004) 461 final, OJC 242 (29.9.2004)。

[108]参见曾令良:“中国践行国际法治30年:成就与挑战”,教育部人文社会科学重点研究基地、武汉大学国际法研究所主办:《武大国际法评论》(第14卷第1期),武汉大学出版社2011年版,第17~18页。

[109]参见前注[80],Bob Hepple书,第101页。

[110]See Philip Alston, Labor Rights Provisions in US Trade Law:’Aggressive Unilateralism‘?,Human Rights Quarterly, vol. 15,1993,p. 1~35.

[111]See Kai Raustiala, Empire and Extraterritoriality in Twentieth Century America, Southwestern Law Review,vol.40, 2010~2011,pp. 612~614.

[112]Arnold Toynbee, America and the World Revolution, London: Oxford University Press, 1962,pp. 29~30.

[113]参见资中筠:《坐观天下—资中筠自选集》,广西师范大学出版社2011年版,第164页。

[114]指1898年美西战争结束之际,美国赢得对波多黎各岛、关岛以及菲律宾岛的控制权,这些岛屿的政治前途在全美引起了激烈争议,许多人认为美国 作为一个深受殖民磨炼的国家怎能在赢得独立的一百年后就开始建立自己的殖民帝国,美国最高法院居中斡旋,其在9个有关此类岛屿的系列案件中表明了观点,释 解了旷日持久的政治争吵。这一系列案件被统称为Insular cases: De Lima v. Bidwell, 182 U. S. 1 (1901) ; Goetze v. United States, 182 U. S. 221 (1901);Grossmanv.United States, 182 U. S. 221(1901);Dooleyv.United States, 182 U. S. 222(1901)(’Dooley I’);Armstrong v. United States, 182 U. S. 243(1901);Downes v. Bidwell, 182 U. S. 244(1901);Huus v. New York&Porto Rico Steamship Co,182 U. S. 392(1901);Dooleyv.United States, 183 U. S. 151(1901)(‘Dooley II’)and Fourteen Diamond Ringsv.United States, 183 U. S. 176(1901)。See Krishanti Vignarajah, The Political Roots of Judicial Legitimacy: Explaining the Enduring Validity of the Insular Cases, University of Chicago Lau Review, vol. 77,2010, p.781~789.

[115]See Scott v. Sanford, 60 U. S. 393(1856)。

[116]See the discussion in G. John Ikenberry, After Victory: Institutions,Strategic Restraint, and the Rebuilding of Order After Major Wars, Ch.6 (2001)。

[117]See Morrison v. National Australia Bank Ltd.,130 S. Ct. 2869 (2011)。

[118]See Kal Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag: The Evolution of Territoriality in American Law 60(2009),p. 95.

[119]参见United Statesv.Aluminum Co. of Am.,148 F. 2d 416,443 (2d Cir. 1945)。[法院判决支持对域外的非美国国民适用美国的谢尔曼法(Sherman Act),认为根据国际规范美国有权对其管辖。]

[120]See James Michael Zimmerman, Extraterritorial Employment Standards of the United States: The Regulation of the Overseas Workplace, New York: Quorum Books, 1992,p. 160.

[121]参见前注[111],Kal Raustiala文,第614页。

[122]See Jeffrey A. Meyer, Dual Illegality and Geo-ambiguous Law: A New Rule for Extraterritorial Application of US Law, Minnesota Law Review, vol. 95,2010, p. 121.

[123]See UN Charter art. 2, para. 1(“The Organization is based on the principle of the sovereign equality of all its members.”)

[124]参见周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆1981年版,第75页。

[125]See John H. Jackson, Sovereignty,the WTO and Changing Fundamentals of International Law,Cambridge:Cambridge University Press, 2006,p. 57.

[126]See Alfred van Staden&Hans V.ollaard, The Erosion of State Sovereignty: Towards a Post-Territorial World?,in Gerald Kreijen et al.(eds.),State Sovereignty and International Governance, Oxford : Oxford University Press, 2002,op. 167~168.

[127]参见Richard N. Haass, Sovereignty: Existing Rights, Evolving Responsibilities, Remarks at the School of Foreign Service and the Mortara Center for International Studies, Georgetown University(Jan. 14,2003),载www.georgetown. edu. /sfs/documents/haass_sovereignty 20030114. pdf,最后访问时间:2013年12月22日。

[128]See Stephen D. Krasner, Sovereignty: Organized Hypocrisy, Princeton: Princeton University Press, 1999, p.9.

[129]参见Henry Schermers,Different Aspects of Sovereignty,载前注[126],Gerald Kreijen et al.书,第185、192页。

[130]An Agenda for Peace-Preventive Diplomacy, Peacemaking, and Peace-Keeping, Report of the Secret-General,UN Doc. A/47/277-S/24111,para. 17(1992),UN Sales No. E95. 1. 15(1995)。

[131]Kofi A. Annan, Secretary -Genaral’s Speech to the 54’`’ Session of the General Assembly, UN Doc. SG/SM/7136 (1999)

[132]Louis Henkin, International Law: Politics and Values, The Netherlands: Kluwer Law International, 1995,p. 10.

[133]See S. S. Lotus(Fr. v. Turk.),[1927] P. C. I. J(ser. A) No. 10, at 19(“Far from laying down a general prohibition to the effect that States may not extend the application of their laws and the jurisdiction of their courts to persons, property and acts outside their territory,[international law] leaves them in this respect a wide measure of discretion which is only limited in certain cases by prohibitive rules; as regards other cases, every State remains free to adopt the principle which it regards as best and most suitable.”)

[134]See Restatement (Third) of Foreign Relations Law § § 402(1)(c)&402 (2)。

[135]参见Joined Cases 89,104, 114, 116,117&125-29/85,人hlstrom Osakeyhtio,[1988]E. C. R. 5193,5242~5244 (E. C. J)(基于对欧共体造成影响而对外国被告适用《欧共体条约》第85条并认为基于效果原则而行使域外管辖权并不违反国际法);Hartford Fire Ins. Co. v. California, 509 U. S. 764, 769 (1993)(基于对美国造成实质影响而对外国被告适用美国《谢尔曼法》)。

[136]See Hans W Baade,The Operation of Foreign Public Law, Texas International Law Journal, vol. 30, 1995,p. 483.

[137]See Andreas F. Lowenfeld, Public Law in the International Arena: Conflict of Laws, International Law, and Some Suggestions for Their Interaction, Recueil Des Cours, vol. 163,1979-11, p.311,322~326.

[138]See William S. Dodge, Breaking the Public Law Taboo, Harvard International Law Journal,vol. 43,2002,p.161~162.

[139]23 U. S.(1 Wheat.)66, 123(1825)

[140]See Holman v. Johnson, 98 Eng. Rep. 1120, 1121(K. B. 1775)。

[141]参见前注[138],William S. Dodge文,第165~170页。

[142]See Philip McConnaughay, Reviving the’Public Law Taboo’in International Conflict of Laws, Stanford Journal of International Lau,vol. 35,1999,p. 310.

[143]参见William S. Dodge, The Public-Private Distinction in the Conflict of Laws, Duke Journal of Comparative&International Law,vol. 18,2007~2008,pp. 371~394.前注[138],William S. Dodge文,第208~235页。

[144][英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第47页。

[145]参见屈广清等:《国际私法之弱者保护》,商务印书馆2011年版;又见曲波:《国际私法本体下弱者利益的保护问题》,法律出版社2009年版。

[146]参见何其生、孙慧:“外国公法适用的冲突法路径”,载前注[108],教育部人文社会科学重点研究基地、武汉大学国际法研究所主办书,第200页。

[147]参见肖永平、李臣:“国际私法在互联网环境下面临的挑战”,《中国社会科学》2001年第1期,第100~112页。

[148]第一个案件是一家美国计算机服务公司在其位于美国的服务器上发布的含有儿童色情和暴力内容的网页内容致使其位于德国子公司的负责人受到德国刑 法处罚的案件。该案中,德国子公司负责维护美国母公司服务器与德国网页的电话连线,但德国网络并不与该德国公司直接发生联系,而是经由美国母公司的服务器 获取信息。当德国检察官告知德国子公司其母公司发送的282个新闻组名单中都含有涉及儿童的色情内容和极端暴力的内容触犯德国刑法时,该公司的负责人菲利 克斯·萨姆将此事通告美国母公司,虽颇费周折,美国母公司最终还是开放了这些新闻组,致使菲利克斯·萨姆被德国法院判处刑罚。同上,第100~112页。 第二个案件起因于一个德裔加拿大人恩斯特·青德尔利用德国电信公司下属的两个分公司的计算机网络传播反犹太人和煽动种族仇恨的宣传品,根据德国《反纳粹和 反刑事犯罪法》,恩斯特·青德尔的行为构成犯罪。德国电信公司虽然事后中断了恩斯特·青德尔的网址,但其电子出版物在位于美国加州的网络公司相连的计算机 上仍可邮寄。该美国公司拒绝撤掉恩斯特·青德尔的材料,理由是美国宪法保护言论自由。于是德国依据其刑法不仅终止接通恩斯特·青德尔的网页接口,还中断了 接通该美国网络公司其他1500个网址接口。参见何其生:《电子商务的国际私法问题》,法律出版社2004年版,第173页。

[149]See Developments in the Law: Extraterritoriality, Harvard Law Review,vol. 124, 2010~2011,pp. 1226~1304. Also see Austen L. Parrish, Reclaiming International Law from Extraterritoriality, Minnesota Law Review, vol. 93,2008~2009,p. 818.

[150]参见The Wiesbaden Resolution 1975,载http://www.idi-iii.org/idiE/resolutionsE/1975_wies_04_en. pdf,最后访问时间:2014年3月24日。

[151]《海牙代理法律适用公约》第16条规定:“在适用本公约时,可赋予与案件有重要联系的任何国家的强制性规则以效力,如果依据该国法律,不管冲 突规范指定适用何种法律,此类强制性规则都必须适用,仅在此范围内,赋予外国强制性规范之效力。”《海牙信托法律适用及其承认公约》第16条第二款规定: “公约不妨碍法院地的不受冲突法规范影响的必须适用于国际合同的规则之适用,如果另一国家与案件有足够紧密之联系,在例外情况下,赋予该国具有上款所提性 质规范以效力。”《国际货物买卖合同法律适用公约》第17条规定:“公约不妨碍法院地的不受冲突法规范影响的必须适用于国际合同的规则之适用。”《美洲国 家间国际合同法律适用公约》第11条规定:“尽管有前述条款之规定,但如果有强制性要求,法院地法的条款应予适用。何时适用与案件有密切联系的另一国的强 制性条款,应由法院决定。”

[152]English Version is available,载http://www. umbricht. ch/pdf/Swiss PIL. pdf,最后访问时间:2014年3月27日。

[153]《突尼斯国际私法典》第38条规定:“法官可以适用某项未被冲突规则指定的外国法相关规定,只要此种规定被证实与需要解决的法律事实或情况具 有紧密的联系,且根据其目的该种规定确实有适用之必要。外国法律的公法性质不妨碍其适用或对此予以考虑。”《白俄罗斯共和国民法典》第7章(国际私法)中 规定:“白俄罗斯共和国和外国的强制性规范均可得到适用(第1100条第一、二款)。”《韩国2001年修正国际私法》第6条规定:“当外国法的规定被冲 突法指定为应适用的准据法时,该外国法的规定不能仅仅因为具有公法性质而被排除适用。”《俄罗斯民法典》第1192条第二款规定:“根据本编之规则,在适 用任何一国的法律时,如果根据该国法律,其中的强制性规范不依赖于准据法而必须适用于相应的法律关系,则法院可以考虑与该法律关系有密切联系的有关国家法 律中的强制性规范。此时,法院应当虑及此类规范之意义和特点以及适用或不适用的后果。”《比利时国际私法典》第20条第二款规定:“根据本法适用一国法律 时,可适用与案件有密切联系的另一国家法律中的强制性规定或公共政策,只要根据该另一国家的法律,此类规则应予适用而不考虑其他法律之适用。在决定是否适 用这些强制性规则时,应虑及其性质、目的以及适用或不适用的结果。”《奥地利联邦国际私法典》第41条(消费者合同)第二款规定:“如果涉及该国法律中的 强制性规定,则对消费者不利的法律选择无效。”参见徐冬根:《国际私法趋势论》,北京大学出版社2005年版,第422页。同时参见卜璐:“外国公法适用 的理论变迁”,教育部人文社会科学重点研究基地、武汉大学国际法研究所主办:《武大国际法评论》(2008年第8卷),武汉大学出版社2008年版,第 133~136页,该文对国内立法例有较为详细之评述。

[154]See Harold Hongju Koh, on American Exceptionalism, Stanford Law Review, vol. 55,2003,pp. 1479;Also see Steven G. Calabresi,’A Shinning City on a Hill’:American Exceptionalism and the Supreme Court’s Practice of Relying on Foreign Law, Boston University Law Review, vol. 86, 2006,pp. 1335~1416

[155]参见杜涛:“美国最高法院关于外国法的大辩论”,《美国研究》2010年第3期,第52~71页。

[156]See Roger Blanpain, Susan Bisom-Rapp, William R. Corbett, Hilary K. Josephs and Michael J. Zimmer, The Global Workplace, Cambridge: Cambridge University Press, 2007, pp. 32~37.

作者简介:孙国平,苏州大学王健法学院副教授。

来源:中国社会科学网,《清华法学》2014年第4期

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