八、关于劳务派遣相关问题
  在《劳动合同法》中,专设一节共11条对劳务派遣进行了规范,部分学者曾经断言,劳务派遣制度休矣。但实际情况是,各地的劳务派遣用工方兴未艾,反呈蓬勃发展之趋势。这有些出乎立法者本意。在实践中,劳务派遣的不规范用工大量存在,这在全国人大常委会副委员长华建敏于2008年12月25日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上所作《中华人民共和国劳动合同法》实施情况的报告中已经体现。但是该报告没有给出什么建设性的意见,只是笼统地建议“建议人力资源和社会保障部会同国务院国资委、全国总工会等单位,继续加强对劳务派遣用工制度的研究,提出既充分发挥其积极作用,又避免用人单位借以规避法定职责,损害被派遣人员权益的具体办法”。
  劳务派遣由于其灵活性和便利性受到企业的特别推崇和优先选择,这本是企业趋利避害的正常体现。其实解决劳务派遣的不规范问题很简单,就是同工同酬。在这个前提下,一切矛盾都迎刃而解了。不过这四个字可不是笔者所能讨论的,《劳动合同法》63条纵有此规定,也绝难落实。笔者仅谈几个实践中争议较大的问题。
  1、劳务派遣组织与劳动者签订的劳动合同是否适用有关无固定期合同的规定
  《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。但《劳动合同法》没有规定劳务派遣单位与劳动者签订了两次二年以上固定期限劳动合同后可否签订无固定期限劳动合同。一些人认为,《劳动合同法》规定了劳务派遣单位是用人单位,应当履行用人单位的义务,劳动合同法规定的用人单位的应尽义务,劳务派遣单位均应当执行,这是一个大前提,包括被派遣劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时,应当签订无固定期限劳动合同。这种观点不无道理。但是如果认为可以签订无固定期限劳动合同,将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。而且劳务派遣是在《劳动合同法》第五章“特别规定”中出现的,因此笔者认为:劳务派遣不适用无固定期限劳动合同的规定。在笔者接触的部分案件中,该观点也至少为北京的司法机关所普遍认可。
  2、用工单位可否以其它理由或者无理由退工
  《劳动合同法》第65条第2款规定:“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同”。也就是说劳动者具有39条规定的过失性情形和40条第1、2项的非过失性情形下,用工单位可以退工。但是其它理由,诸如经济性裁员、情势变更等,用工单位能否退工呢?《劳动合同法》没有规定,更加遗憾的是,《实施条例》也没有回答。据人保部的人士讲,是他们有意回避了这个问题,将矛盾交给司法部门在实践中来回答。
  笔者认为,用工单位与劳动者不存在劳动关系,而且劳务派遣本身就属于“临时性、辅助性、替代性”的岗位,因此用工单位可以无理由行使退工权。至于是否承担或与派遣单位连带承担补偿责任,那完全可以讨论,但用工单位的这个权力应当确定。否则如果司法机构判决恢复派遣工的工作岗位,才真的与《劳动合同法》立法本意相悖呢。
  笔者虽然持此观点,但作为律师之谨慎天性以及对司法机构“构建和谐社会”的思路理解,还要提醒资方:1、如果一次性退工过多(姑且按照《劳动合同法》第41条规定的20人以上),最好还是向劳动行政部门报告(虽然不属于经济性裁员,但仍要比照经济性裁员报告);2、资方最好比照非过失性辞退给予被派遣员工以经济补偿。如果履行了以上行为,退工成功性应该很大。
  九、关于企业单方面调岗降薪的问题
  一般来说,公司在劳动合同或者劳动合同附件中都会约定当员工不胜任工作导致调整岗位时,公司有权相应降低其工资标准。在实践中,这个问题相当敏感,在金融危机形势下,企业单方面降薪的可能性又大大增加,该类纠纷无疑也会凸显。笔者对此的观点如下。
  用人单位在维持原工资水平的前提下调整劳动者的职务或工作岗位,属于企业的用工自主权,法院一般不予干涉。但是调整岗位导致工资的下降,直接影响到了劳动者的切身利益,在这种情况下,法院会进行实质审查。企业降薪如果被法院确认合法,必须符合以下条件。
  1、在劳动合同或其它附件中必须明确约定不同岗位职务的名称及相应的工资标准,劳动者对这些约定是明知的;
  2、必须对调岗降薪有约定,如“如果乙方不胜任目前的工作岗位或者出现非导致解雇的过失,甲方有权调整乙方的工作岗位并对工资标准予以降低”;
  3、用人单位对劳动者调岗降薪不能随意行使,必须有比较充足的证据表明劳动者不胜任工作,如出现了过失、未完成工作任务、年终考评未达到合格标准等。请注意,这方面的举证责任是在用人单位的;
  4、工资的降低幅度不能过于悬殊,这并没有一个明确的量化标准。但是在审理劳动争议案件过程中,仲裁庭及法院对于劳动者的保护是倾斜的,相对偏向的。我们的经验是如果工资降低一个级别是合理的,但如果降低很多级别是很容易不被司法机关认可的。
  以上条件缺一不可,尤其以第3项最为重要。如果公司调岗降薪的行为被司法机关确认为非法,导致的后果是公司应当补齐工资,并可能被劳动行政机关责令向劳动者支付应付金额的50%-100%赔偿金(见《劳动合同法》第85条)。
  基于以上分析,我们认为公司在对员工降薪时必须慎重,如果其劳动合同期限剩余时间不长,不妨可以考虑采取到期终止的办法。如果员工有过失,那么可以按照员工守则的约定相应扣减工资,但扣减总额不能超过当月工资的20%(见《工资支付暂行规定第16条》)。
  十、劳动合同到期后继续履行的问题
  劳动合同到期后,双方既未续签又未终止,处于实际履行的状态,由此可能会产生诸多问题。对此问题,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条曾经规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持”。然而,《劳动合同法》及《实施条例》实施后,却出现了一些法律适用方面的大问题。
  1、是否适用未签订书面劳动合同的双倍罚则
  《劳动合同法》82条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资”。这里就出现个问题,如何理解“用工之日”。
  本人认为,劳动合同期限届满后,双方基于劳动合同产生的劳动关系已经终止。自期限届满后的第一天,应当视为新的用工之日开始。按照这个逻辑,只要期限届满超过1个月未续签劳动合同的,用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。
  接下来的问题又出现了,双方超过1个月后又签订了劳动合同,应当如何处理。这里又出现两种情况,①、双方倒签了劳动合同,即劳动合同开始日与上一个劳动合同的终止日连续(假设前一个劳动合同于08年12月31日到期,双方于3月1日签订了开始时间为09年1月1日的劳动合同);②、双方签订劳动合同开始日与上一个劳动合同的终止日不连续(假设前一个劳动合同于08年12月31日到期,双方于3月1日签订了开始时间为09年3月1日的劳动合同)。
  本人认为,《劳动合同法》并未禁止倒签劳动合同的行为,如果双方同意倒签,实际也是双方对此前劳动关系的确认,因此第①种情况不应适用双倍罚则。而第②种情况下,直接导致了签订合同前的一段用工没有书面劳动合同,因此,完全应该适用双倍罚则。
  2、用人单位的解除权是否受到限制
  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持”。当初本人初看该条文的时候,就对“终止”的用词产生疑惑。后来据司法解释的起草者在非正式场合说“那是个笔误,其实‘终止’的意思就是‘解除’”。不管“终止”还是“解除”,总之用人单位是有权利单方行使的。但问题是,无论是《劳动法》还是《劳动合同法》,对于解除劳动合同都是有限制的,无论以什么理由去解除劳动合同,如果被认定违法解除且劳动者坚持继续履行的,劳动关系都将恢复。而司法解释第16条无疑给了用人单位一个钻空子的机会,即赋予了用人单位的“无因解除权”。正常的劳动合同很难解除,那不妨采取到期不续签的方法,然后随时可以解除。虽然仍旧要给经济补偿,但却规避了继续履行劳动合同的风险,何乐而不为?
  目前这个司法解释与法律有矛盾之处,但是仍旧有效,本人相信,在最高法院即将出台的司法解释中,必然会对其作出修正。不过,在目前的体系中,多数法官仍倾向于支持用人单位在此种情况下的“无因解除权”。
  十一、女职工超生的问题
  强制计划生育是我国独有的法律规定,一直为他国所诟病乃至攻击。但不可否认,计划生育是我国的基本国策,公民都应当遵守。近年来,超生现象在城镇呈抬头趋势,而与此相关的劳动法问题也被越来越多地被关注。笔者在半年多时间就至少被用人单位3次咨询此问题,亦可见一端。女职工超生,违反了《人口与计划生育法》,应该交纳社会抚养费,如果是公务员,还将受到纪律处分。但是在劳动关系中,就产生了如下问题。
  1、能否解除劳动合同
  女职工超生或曰计划外生育,本身这一行为是不能构成解除劳动合同的理由的。《劳动合同法》第42条也明确规定:“女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”。但第40、41条规定的解除是非过失性辞退及经济性裁员,并不适用于39条规定的过失性辞退。但纵观39条的规定,也只能以“严重违反用人单位的规章制度的”为由解除劳动合同。当然,这也必须符合以下条件:①、在劳动合同中或规章制度中将计划外生育列为严重违反规章制度,且规章制度的制订符合《劳动合同法》第4条的规定;②、必须对计划外生育的事实予以确认,对于二次怀孕疑似超生者,可以责令其出示街道、办事处的《生育服务证》,以证明其不属于超生。如果在合理期限内不能提供,则可以确认为计划外怀孕。
  有些人对上述观点肯定有异议,认为生育乃基本人权,将超生约定为严重违反规章制度有无效之嫌疑。而且《妇女权益保障法》第27条明文规定:“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议”。
  本人认为超生本身违反了基本国策,理应承担责任。何况对于其它守法的女职工来说,超生者也会给其带来强烈的不公平感觉。而且单纯从规章制度的约定而言,企业的目的也是鼓励员工遵守国家的计划生育政策,绝无违反公共利益之处。
  2、超生女职工享受的待遇
  如果企业对于超生者不想解除劳动合同或由于规章制度没有规定而无法解除劳动合同,那么就会直接涉及女职工的三期待遇问题,综合国家的法律规定,国家对于女职工的三期保护还是比较严格的,而且在立法用语中没有用“计划内怀孕”的字眼。譬如《劳动法》第62条规定:“女职工生育享受不少于九十天的产假”。在《人口与计划生育法》第41条中,也仅仅作出了对于超生者征收社会抚养费的规定。但是,这并不是说,超生者与非超生者的待遇完全相同。国务院《女职工劳动保护规定》第15条也明确规定:“女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用本规定”。对于超生者的三期待遇,各地地方性法规均作出了规定。以《北京市人口与计划生育条例》第40条为例:“……职工违反本条例规定生育的,分娩的住院费和医药费自理,产假期间停止其工资福利待遇……”。其它地方政府的法规基本内容相似。
  从以上分析可以得出结论,女职工超生的,在保留劳动关系的前提下,应该给予其90天产假,1年的哺乳期也应当享受,怀孕期间的特殊保护也应当遵守国家规定。但是在产假期间,分娩的住院费和医药费自理,产假期间停止其工资福利待遇,连最低生活费都可以不支付。不过产假期间的保险必须缴纳,个人应负担部分可以从女职工产假期满后从其工资中扣除。
【作者简介】
高嵩,1994-1998,就读于北京大学法律系。1998-2006年1月,就职于北京市第二中级人民法院,任书记员、助理审判员。2006年4月-2007年8月,就职于北京市齐致律师事务所,任律师。2007年9月至今,就职于北京市润明律师事务所,任职律师。

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