【内容提要】家庭服务工作在当今经济和整个社会中具有非常重要的地位,但家 务工作也是最不稳定、低报酬和没有保护的就业形式之一,家务服务员劳动权益保护被排除在劳动法律之外。改变当前家务服务员权益保护的脆弱状态,改善家务服 务员的工作和生活条件,应当重新定位劳动法所调整的劳动关系的范围,构建多元的调整方式,制定专门的家务服务员劳动权益法。

【关 键 词】家务服务员/劳动法/劳动关系/调整方式

【来源】:《河南财经政法大学学报》(郑州)2012年2期第131~139页

一、家务服务员的权益保护现状

(一)家务服务业的特点

从2010年国际劳工大会第99届会议决定“将‘家庭工人体面劳动’的项目列入大会第100届例会的议程,进行第二次讨论,以便通过一项全面的标准”以 来,家务服务员的劳动权益在全世界范围内受到特别关注。在一些发展中国家,家务服务员在就业中的比例高达10%[1]。根据《中国家政工体面劳动和促进就 业——基本情况》的介绍,据不完全统计,至2010年,我国家政从业人员已经达到了1600万—2000万,有家庭服务企业60多万家,占世界家庭服务队 伍的近20%[2]。随着社会的老龄化、职业女性数目的日益增加,家庭服务需求不断增长。家庭服务成为人们生活中必不可少的组成部分,家庭服务工作为满足 人民群众日益增长的生活服务需求,解决家庭小型化、人口老龄化带来的社会问题具有重要意义。家庭服务工作在经济和整个社会中的重要性还在于它允许家庭成员 从事工作并兼顾其个人、家庭和职业生涯进而对创造财富做出了贡献。家务服务业也是一个重要的就业来源,具有创造更多工作岗位和商业机会的巨大潜力。中华全 国总工会已经制定规划,2011—2015年期间,每年培训20万名家政工,并帮助其中80%以上的人员实现稳定就业[3]。

家务服务 是典型非正规经济,且在非正规经济中占主导地位。一般情形下,非正规经济工作的人比在正规经济工作的人挣的钱更少,贫穷与非正规经济常常连在一起[4]。 家庭服务工作还别于其他类别的非正规经济工作,因为雇主雇佣家务服务员不是为了增加其商业利润,而是为了在家中帮忙,常在孤立的个人家中完成。家务工作的 特点包括:工作场所是私人家庭,具有私人性;目的是为了保持雇主家的舒适和家庭人员的享受,工作内容具有模糊性;雇佣关系的隐蔽性等[5]。尽管其对国民 经济和社会有贡献,但家务工作是最不稳定、低报酬和没有保护的就业形式之一。

(二)家务服务员权益保护的现状

家务服 务业的从业人员在国际公约中的称谓是家庭工人,但由于我国“工人”与劳动法上的“劳动者”同义,家务服务业的从业人员尚未纳入劳动法调整,不属于劳动法上 的劳动者。虽然家务服务人员从业情况复杂,从最终工作的内容和性质入手,本文将所有的家务服务业从业人员统一称为家务服务员。根据家务服务员与家政公司或 雇主的关系,家务服务员可分为员工型家务服务员、中介型家务服务员和自雇型家务服务员。在现有的法律制度下,仅员工型家务服务员与家政公司建立了劳动关系 而且比例很低。中介型家务服务员和自雇型家务服务员属于与家庭直接建立家庭服务关系的家务服务员,不受劳动法律的调整。自雇型家务服务员和中介型家务服务 员占绝对主体地位。根据家务服务员是否居住在雇主家庭,家务服务员分为住家型服务员和非住家型家务服务员。

据国际劳工组织第100次劳 工大会的相关报告可以了解到,世界范围内家务服务员的权益保护普遍有待提高。“他们属于类似于其他任何工人,又不同于其他工人的工人。”全世界的许多家务 服务员或是被排除在国家劳动法以外,或是在松散管理的条件下从事工作。即使提供了法律保护的情况,但往往很少被人了解或得不到落实。家务服务员处于隐蔽和 不光彩的工作和生活状况,而且处在管理机制的影响范围之外,从而容易受到虐待。许多家务服务员处于过度劳动、报酬不足和没有保护的状况。在美国,有学者基 于家务服务员这种工作环境低下,整体被剥削的状态,称其为“现代奴隶”[6]。

目前我国家政服务业的从业人员有两大来源:由农村迁移到 城市的劳动力和国有企业下岗职工,此外还有少部分毕业于职业学校家政专业的学生和高等院校的毕业生[7]。家务服务员权益状况为:工作时间长、权利意识淡 薄、缺乏正规培训、工资水平偏低、相较于雇主和家政公司处于弱势地位等[8],具有易受伤害的特征。以深圳家务服务员群体为例,深圳家务服务员群体特征为 女性化、外来化、年轻化、文化贫困者。家务服务员有整体工资收入低、侵害家务服务员权益的违法行为广泛存在、住家型家政工人易受伤害的可能性更大、易被强 迫劳动、家务服务员的隐私权容易受到侵害等特征[9]。这些弱者亟待劳动法律提供倾斜保护。

 二、家务服务员不是我国劳动法律保护的对象

(一)法律障碍——家务服务员被排除适用劳动法律

从《劳动法》到《社会保险法》,家务服务员均不是我国劳动法律调整的对象。1994年7月颁布的《劳动法》对雇主和家务服务员之间的关系不予调整。 1994年9月,劳动部制定的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二条直接指明,家庭保姆不适用《劳动法》。1995年劳动部实施意见“适用范围”第四条 规定,家庭保姆不适用劳动法。2007年7月,最高人民法院制定的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》,在第七条中规定了六项不属于劳 动争议的情形,家庭或者个人与家务服务员间的纠纷仍在其中。2007年6月《劳动合同法》依然不调整雇主和家政工之间的法律关系。

依照 2011年《社会保险法》第二条之规定,国家建立工伤保险制度,在工伤情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利主体是公民,似乎家政服务员的工伤保险权 利可纳入其调整范围。但该法第三十三条又规定,“职工应当参加工伤保险,由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费”,其权利主体仅限于职工。即我 国工伤保险的权益主体是建立了劳动关系的劳动者。另外,虽然该法规定全日制工作人员等灵活就业人员可以个人名义参加基本养老保险、基本医疗保险,家务服务 员也可以作为灵活就业人员自己缴费参加基本养老保险、基本医疗保险。但这两种保险实为所有公民的基本生活保障,与劳动者权益保护没有直接的关系。而工伤保 险以劳动关系为前提,属于劳动者基本权益保障,社会保险法未将该项权利赋予灵活就业人员,家务服务员也无参加工伤保险的途径。从上述法律规定可以看到,我 国现行劳动法律法规不对员工型家务服务员以外的从业者提供任何劳动法律保护。

(二)学理障碍——是否由劳动法调整的四个考量因素

任何法律都有自己独特的调整对象和范围。很长时间以来,家务服务员的权益保护未纳入劳动法学的研究视野。在我国的劳动学说上,除史尚宽先生的著作提到 “家内营业者及其类似受雇者视同受雇人。另外,收容受雇人于家庭之内,对于其起居之场所设备、饮食等须加以注意,履行保护义务”[10]外,再没有为家庭 工人提供劳动保护的学说主张。应当注意的是,由于社会条件的限制,史尚宽先生所指家庭雇佣实为工厂雇佣的变异,是工厂劳动在家庭完成而已,与本文所指的家 务劳动相去甚远。在家务劳动日益重要,从业规模越来越壮大的当下,家务服务员权益是否纳入劳动法体系的保护仍然存在很多争议。

1.劳动法调整对象与调整范围的差距

我国劳动法调整对象的通说是“劳动关系说”。“法律正是通过影响人们的行为实现对社会关系的调整。就劳动法而言,其调整对象同样是也只能是劳动行为;并 且,凡是劳动行为都应当且只能由劳动法来调整。”[11]理解劳动法上的劳动关系,其重点在于如何理解“劳动”。著名的法学家史尚宽先生专门界定了“劳 动”必须具备的要件:“广义的劳动,谓人间之有意识的且有一定目的之肉体的或精神的操作,然在劳动法上之劳动,则须具备下列之要件。(1)为法律的义务之 履行;(2)为基于契约的关系(而民法上基于夫妇关系及亲子关系之劳动非劳动法上之劳动);(3)为有偿的;(4)为有职业的;(5)为在于从属关系。依 上列要件可知劳动法上劳动为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动。”[12]其中,从属性和有偿性是该劳动最为重要的判断指标。而家务服务 员工作明显具有劳动的从属性与有偿性的特征,劳动法将该种劳动行为排除在外的理由为何?

(1)劳动法调整的领域。

劳 动法是在人类社会完成工业革命,进入资本主义社会后,国家为约束和制止资本家对劳动者肆意地压迫和蹂躏产生的。随着工厂劳动的普及而使雇佣关系成为一类普 遍的社会现象,从1802年英国《学徒健康和道德法》为标志的“工厂立法”始,劳动法调整的领域主要是经济领域。现代产业社会中的劳动关系是以市场经济的 社会化生产为背景的以雇佣劳动为特征的劳动关系。在这一劳动关系中,劳动者是与生产资料的所有者相对应并受雇于所有者的直接生产者[13]。而家务服务员 被雇佣的直接目的不是为了生产,不直接参与生产过程,其雇主也不是生产资料的所有者或资本家,两者之间经济力量的悬殊亦明显较小,表面上具有家务服务员保 护无须劳动法介入的假象。但是家务服务员的弱者地位仍然明显,随着历史进程的变化,劳动法调整的领域及劳动者所处的领域是否应当仅仅固化在经济领域,不为 获取剩余价值或者直接获取剩余价值的劳动领域应否受到劳动法律的调整成为人们争论的问题。将家务服务这种非正规经济纳入劳动法调整,是劳动法调整领域从经 济领域延伸至非经济领域的巨大变革。社会连带主义法学代表人物狄骥认为,私有财产也不是权利,而只是客观的法律地位,资本家和工人都按照分工不同担当不同 的社会职能,并共同尽社会连带关系的义务[14]。家庭服务是经济“车轮的润滑油”,在这种非正规经济中,家庭雇主与家务服务员之间也处在不同的社会职能 分工中,家务服务业的劳动者的劳动权利不因其所处的领域不同而被排除。从社会连带关系的视角,家务服务员的工作和生活“生态”直接关系家庭雇主利益的实 现,家务服务员的劳动权益保障,包括提供债权报酬以外的保障,也是家庭雇主利益的必要保障。

(2)劳动关系的主体定位。

各国法律对劳动关系的主体定位有所不同,劳动法的调整范围也各不相同。资本主义国家以产业关系中的雇主和雇员为基本劳动关系,我国则是用人单位与劳动者 之间的劳动关系。家庭雇主与家务服务员之间的劳动关系相异于这两类主体之间的关系。首先,家务服务员与家庭雇主之间的关系不同于产业关系中的雇主和雇员的 关系。产业关系存在于产业经济中,在劳动法与商法、民法的共同调整下,雇员享有的是劳权,雇主享有经营权和产权。雇主对雇员的生活和实现再生产的负担是以 获取剩余价值为目的,而家务劳动仅能提供生活的便利。其次,家务服务员与家庭雇主之间的关系不同于用人单位和劳动者之间的关系。自然人组成的家庭在我国劳 动法上不具备用工主体资格。这意味着与家庭直接建立家务服务关系的家务服务员不属于劳动法上的劳动者,被排除在劳动关系主体之外。这两种主体范围实质是限 制劳动法调整领域的结果。在非经济领域的蓬勃发展时代,这两种主体论都面临着巨大的挑战。劳动法所调整的从属且有偿的劳动关系与劳动法调整的主体范围之间 出现了广与窄的差异。

2.劳动关系从属性与合同意思自由的融合

民事法律关系与劳动法律关系最大的区别之一,即在于劳 动法律关系通过法律和集体合同等方式限制雇主的权利与行为自由而赋予劳动者特殊保护。与依法律的规定进行实务判断不同,合理地区分劳动关系与民事关系的界 限,特别是确立劳动关系的标准尤为重要。由于个案判断的司法特点,英美法系的区分技术可以提供一些借鉴,如美国在区分劳动关系与独立的合同关系时,考虑的 九大因素,包括:控制的范围、是否是特定的职业、是否需要雇主的指令、该职业是否需要技能、雇主是否需要提供工作场所和工具,工作的市场、按时计酬还是按 工作计酬、该工作是否是雇主固定业务的组成部分、双方是否认为他们之间是雇佣关系、是否是商业领域等[15]。综合这些因素,从属性或雇主的控制权仍然是 最重要的因素。在家务服务行业,一方面,报酬的最终支付者是家庭雇主,家务服务员在工作时间、工作地点、工作任务上均受到家庭雇主的指派、管理和监督,具 有明显的从属性或处于被控制的地位。另一方面,家务劳动的特殊工作地点、工作目的也要求家庭雇主享有更大的自由,包括招聘和解雇自由。特别是当家务服务员 的工作是照顾老人、小孩等与人相处、打交道的工作时,情感上的依存性不能接受强制的关系维持。这两个方面的特点决定了家务劳动者权益的保护既无法照搬原有 的劳动法律制度,也不能当然地交由私法主体自由决定。而是需要重新配置从属性导致的法律强制与特殊劳动必须赋予的意思自由,这是一项比较困难且复杂的工 作。

3.公平就业与就业影响之间的博弈

确保家务服务员享有同等的经济和社会权利,对所有的劳动者进行统一的法律保 护,是达到公平就业最好的手段。多年来,家务服务员在没有任何福利保护的情况下工作,成为虐待和歧视的牺牲品以及被剥夺了其劳动权。假如目前的情况持续下 去,家务服务员则将开始寻求其他工作,从而会对那些在自己的家中得到护理的具有特殊需求的人员造成不利影响。然而,将家务服务员的权益全部适用现行劳动法 的规定,并不能真正实现对家务服务员的劳动保护。一是雇主的特殊性——家庭雇主是否足以承担与其他雇主同样的责任。在家庭服务领域,雇主不是资本家,绝大 多数是以工资作为生活基础的普通老百姓,很多甚至是身体病弱等弱势族群,难以负担等同于劳动市场的管理者责任。不切实际地将责任加诸如残障者及照护家庭之 成员,其结果是导致需求者对家务处理方式的调整,减少对家务服务的需求。与经济生产不同,家务需求是一种弹性需求,而这种弹性需求的较少结果与经济萧条的 结果一致,将导致劳雇双方均受到伤害。二是家庭雇佣的特殊性——经济成本与生活便利的博弈状态。与产业雇佣不同,资本家是用资本获取更大的利益,资本具有 天生的逐利性,购买劳动力是获取剩余价值的前提;而雇主雇佣家务服务员是出于他们所带来的方便,过多的成本支出可能会驱逐便利的需求,因而减少这一部门中 的就业。以新西兰为例,由于家政工人的弱势地位以及其在社会生活中的重要性,每一次家政工人的立法改革都会触动新西兰人敏感的神经:他们既主张对处于弱势 地位的家政工人提供劳动保护,又担心过高的劳动保护会推高家政服务的成本进而会影响日常生活的舒适和方便[16]。

4.隐私保护与劳动监察之间的冲突

家务服务员与家庭雇主之间存在明显的从属性,如果不是家务服务员的人格独立因素,甚至很难将其与旧社会的主仆关系划清界限。权利社会的权利意识对家务服 务员维护自身的合法权益产生了非常积极的作用,家务服务员的平等人格和工作关系区别于仆人的人格从属关系和绝对服从地位。但是这并不意味着平等的人格关系 就促成两者的关系更加和谐。与产业关系下的劳资冲突相比,家务服务员与家庭雇主之间的冲突还存在隐私这一特殊因素。首先,隐私保护与就业歧视。出于对雇主 的隐私保护,雇主在选择求职者进入自己的私人家庭时,具有更大的决定权,一般会基于性别、宗教信仰、身体状况、政治观点、婚姻状况和年龄因素进行考虑。其 次,隐私保护导致劳动监察的困难。鉴于尊重雇主的隐私权和家务服务员的安全和保护权之间的矛盾,进入一个私人家庭对其生活和工作条件进行检查是困难的。考 虑到它们无法像对公司那样对家庭和雇主进行监督,一些政府早已对家务服务员规则的实施保留了意见。在美国,家务服务员不能享有绝大多数劳动者所享有的基本 劳动保护。美国在1938年到1974年间,家务服务员被排除在公平劳动标准保护之外,很大的原因是,家务服务员需要在家庭工作,地点是私密空间,涉及雇 主的隐私,所以不是政府调整的对象[17]。

 三、家务服务员权益保护之现行方案与不足

(一)家务服务员的权益保护模式与思路

在现行制度框架下,家务服务员的权益保护模式主要包括三种:(1)以促进就业为主要目标的地方立法模式,包括2001年深圳市人大颁布的《深圳经济特区 家务服务业条例》、2002年长春市政府发布的《家务服务业管理暂行办法》和2009年郑州市政府发布的《郑州市家务服务业管理办法》;(2)“家政服务 合约”之民事法律关系处理模式,以《广州市家政服务合同》为代表;(3)家政行业协会自律性规范模式,以《中国家务服务业协会管理规范》、《北京家务服务 业行业公约》、《江苏省家庭服务行业管理规定(试行)》为代表。该三种保护模式其实代表了调整家庭雇主与家务服务员关系的两种思路:一是发展和规范家政服 务业,增加员工制家政公司的比例,提高受劳动法保护的劳动者的比例;二是将家务服务员与家庭雇主之间的关系强制地确定为服务合同关系,即劳务关系定性,通 过民事法律关系进行调整。

(二)家务服务员权益保护现行方案之不足

1.员工型家务服务员的发展障碍和制度困境

在现行劳动法调整方式下,增加员工型家务服务员的比例,是提高家务服务员受到劳动法保护比例较具可操作性的方式,也是很多地方政府努力的方向。然而这种 思路关注的主要目标是促进就业,重点均放在解决失业问题上,将重心集中在“家务服务业的经营和管理”方面,上述第一种地方立法模式与第三种行业性规范模式 均是从家政公司的利益保护角度出发,未关注家务服务员的社会保险权利和劳动权益保护的现实需求。

同时,全面发展员工制家政公司仍不能有 效保护家务服务员的劳动权益。首先,员工与非员工身份差异必然导致家务服务员之间的不平等待遇。从现实情形看,员工制家政公司不是家政服务业的主流,也不 是家政服务业的常态。家务服务业的行业特点,如灵活性强、技术要求不高、流动性大等,决定了这是一个无法通过公司制管理提供所有家政服务的行业,总会存在 一部分,甚至是绝大部分提供劳动的家务服务员无法得到劳动法的保护。如现行地方立法的相关规定均未涉及家政工人直接与家庭相关自然人签订家政服务合同的情 形就是较好的例证。这种发展员工制方式必然导致从事完全相同工作的家务服务员依照与家政公司的关系不同而适用不同的法律关系。其次,这种员工制的管理仍然 不能解决雇主与用人单位相分离所导致劳动者权益易受伤害的特点。事实上,员工制家务服务员受到管理、指令、监督、服从的主体主要是家庭雇主,报酬的最终支 付人也是家庭雇主。在家庭雇主和家务服务员之间增加家政企业这一主体,是在现行法律框架下的权宜之举,既不能有利于实现公平,也不能提高经济效益。将两方 关系变为三方关系,在承认自然人为劳动法上雇主的国家,这是一种典型的劳动派遣形式,是各国法律全面控制和竭力约束的用工形式。劳动者权益保护的责任应放 在实际的雇主而不是在与家务服务员发生互动的劳务中间人身上。因为跨地域处理劳务纠纷的复杂性,外籍家务服务员通过派遣公司的方式能较好地保障其劳动权 益。但是这一方式并不宜推广到国内的家务服务,这会导致原本简单的劳动关系复杂化。再次,在现行法律框架下,员工制家务服务员即使获得劳动者的主体资格和 社会保险的权益,但根植于家务服务特殊性而所需要的特殊劳动基准、劳动条件的保护,仍然无法通过现行劳动法体系得以实现。

2.民法调整方式保护家务服务员权益之不足

通过自由平等的劳动条件谈判,用平等的民法调整经济上地位不平等的雇主与雇员,雇员由此获得利益的机会是很少的。不使用劳动法律关系调整具有明显劳动特 征的家庭服务,就如19世纪末德国在制定、颁布民法典时,虽然学界和社会已经注意到工厂雇工需要特殊保护的现实需求,而立法并没有反映这一趋势和社会呼 声。基尔克称《德国民法典》第616—618条为“一滴社会之油”。而杜茨认为,劳动合同不是传统意义上的关于给付和对等给付的债权合同,相反它是一种带 有很强人身权色彩的,关系到雇员生存基础的法律关系[18]。民法是天生的平等派,而劳动法是为了倾斜保护劳动者的权益,是天然的不平等派,是劳动者权益 的最佳保护屏障。将家务服务员的权益保护交由民法调整,如同工厂雇佣未进入劳动法调整时代,劳动者没有得到劳动法的特殊保护一样,家务服务员的从属性不能 得到有效地规制,加剧了家务服务员的弱势地位,也加剧了实质意义上的劳动者之间的保护严重失衡,特别是在现行法律框架下,家务服务员内部,员工制家务服务 员与非员工制家务服务员之间社会保险权益保护的不平衡。

 四、各国劳动法律赋予家务服务员权益的不同内容

在2010年之前,世界上不用劳动法对家务服务员进行调整的国家占大多数,特别广泛被运用于发展中国家。在这些国家,立法事实上将家政工人视同为民事法 上的劳务提供人,其相关权利义务均主要按照民事法律基本原则和理念配置。例如,《柬埔寨劳动法》第1条之e项规定:该法律不适用家政和家务仆从,除非在本 法中有明确的规定。家政工人或仆从适用团结权相关规定。巴林1976年劳动法(第2条)将家务服务员以及类似的从业人员排除在该法之外。这种排除性法律规 定是因为将家务工作视为私人性质。新西兰虽然将家务服务员视为雇主允许其缴纳工伤保险,但该事故赔偿机制是社会福利网的组成部分,而不是保险机制的组成部 分,是工伤与非工伤一体化照顾的结果。由于家政服务行业在新西兰很大程度上是一个私人问题[19],除最低工资外的其他劳动基准一般不适用于家务服务员, 故不宜将其视为劳动法律调整家务服务员权益的国家。美国家务服务员被迫生活在很糟糕的生活条件下,很大部分是由于对家务服务员排除公平劳动标准法 (FLSA)规定的联邦工资和工时等制度的适用。但也有不少国家对家务服务员给予劳动法保护①,特别是国际劳工组织致力于制定家政工人公约并在很多国家产 生了极大的号召力之后。虽然对家务服务员的劳动法保护意味着承认家务服务员的劳动法主体地位,但形式不同,赋予的权利内容也各不相同。对家务服务员的劳动 法调整包括两种模式:专门法模式和劳动法保护模式。其中劳动法保护模式又可细分为普适性的劳动基本法保护,将原有的劳动法律通过解释或修改适用于家政工 人、劳动法专章模式、劳动法律排除某些条款的适用及劳动行政部门决定模式[20]。

(一)注重个别劳权与劳动基准

个 别劳权包括劳动者的劳动就业权、报酬权、休息休假权、社会保险权、劳动安全卫生权、职业培训权等[21]劳动者个人所享有的权利,主要通过国家制定强制劳 动基准的方式予以实现。印度于2008年颁布了《家政工人(注册、社会保险和福利)法》,该法主要目的在于规范妇女和其他年轻家政工人的工资报酬、工作条 件、防止剥削和人口拐卖。印度的一些邦政府采取了为家务服务员确定最低工资的一些措施,并将社会保障扩展到未组织起来的部门;突尼斯将社会保障的覆盖面扩 展到家务服务员;阿尔及利亚法律为家庭工人提供产假、医疗保险和其他保护;2003年加纳《劳动法案》(第651号法案)对家务服务员的工作条件给予了特 别关注,涵盖了他们的报酬、工时、产假、雇佣合同的正规化以及其他事项。2007年《家庭暴力法案》保护家庭工人免遭虐待、恐吓和骚扰;摩洛哥改善家务服 务员的工作条件的立法法案,确定权利和保护的一种最低限度的“社会标准”,界定了根据一种家务工作关系应从事的任务:包括工资在内的雇佣待遇条件和可能的 惩处。这些国家通过劳动基准对家务服务员的权益进行保障的范围主要是:最低工资、加班工资、社会保险、工时等亟待解决的问题,因其工作的特殊性,在经济领 域劳动者所享有的劳动基准有所保留。

(二)强调集体劳权

集体劳权以“劳工三权”为代表,包括团结权、集体谈判权与集 体争议权等劳动者个人及所组成之集体所享有之权利[22]。由于家务服务员工作的松散和孤立,家庭服务员的集体劳权更加不易实现。随着社会利益的多元化, 仅仅依靠政府采取强制控制,往往不能很好地解决问题。在谈判机制成熟的国家,社会对话是一种更有效果和效率的方式。家务服务员的集体劳权为争取劳动权益保 护起到了极为重要的作用,政府立法对其集体劳权的保护特别重视。例如,南非工会呼吁家政工注意自己的权利;法国与瑞士根据家庭工人的一项集体协议为家务服 务员争取劳动权益,“从事一个家庭的家务或管理性质的任何人员,无论是全日制或非全日制,被认为是一名雇员”;乌拉圭2006年便开始进行审议和改革劳动 法和工人权利,强调社会对话的重要性,特别是结社自由和集体谈判②;津巴布韦家务服务员目前享有与其他工人相同的权利,而且成立了为他们利益服务的经注册 的工会。

(三)劳动基准与集体劳动权利的全面保护

在很多国家对家务服务员的个体劳权因种种特殊性予以例外和限制规 定,而集体劳权极大地依赖成熟的社会对话机制的情形下,家务服务员得到全面劳动保护是最能体现公平保护也是最难实现的目标。1998年的巴西宪法将基本保 障扩大到家务服务员。除其他条款外,家务服务员有权享有一种最低工资,带酬周休以及产假和父亲假。最近,巴西立法使家务服务员享有更多的津贴,包括带酬国 家和宗教的节假日,30天的带酬年休假以及5个月的产假。除了在严格界定的条件下,还禁止从薪金中扣除以食宿为形式的实物成本。该法律还对工时和定期检查 做了规定,这些进展是通过广泛的社会对话实现的,包括全国家务服务员联合会的积极参与;阿根廷的新法案包括承认他们的结社自由和集体谈判权、其他工作中的 基本原则和权利、产假、医疗保险、休息时间和享有体面工资权;美国纽约州2010年6月1日通过的A01470A号《家政工人权利保护法》。该法案目的和 理念是在纽约州为家政工人提供与其他工人同样的权利保护。具体而言,该法律废除了家政工人被排除在最低工资和加班工资之外的法律规定,明确规定家政工人享 有每周一天休息权和集体谈判权,该法还要求劳动部门研究家政工人集体谈判问题,建立跨机构联合工作制度,帮助家政工人和其雇主依法办事。国际劳工组织第 189号劳工公约也为家庭工人提供由个体劳权和集体劳权组成的全面劳动权益保护,包括核心劳动权利和基本就业标准及结社自由和集体谈判权利。

 五、劳动法调整形式和内容的多元化

家务服务工作在不引人注目的非正规经济中运行,家务服务员被排除在劳动法规调整对象之外,使得从事这类劳动的人虽然劳动却仍然贫困,即便“弱者”仍然不 能享有基本的劳动权益。法谚云:“破法律实要法律。”改变当前家务服务员的权益保护的脆弱状态,改善家务服务员的工作和生活条件,应当重新定位劳动法所调 整的劳动关系的范围,构建多元的调整方式,制定专门的家务服务员劳动权益法。

(一)劳动关系判断标准:从主体论向行为论转变

我国劳动法调整的对象以“劳动关系说”[23]为通说。但是劳动关系究竟是什么,如何判断,并没有统一的标准。但劳动关系只能发生在劳动者与用人单位之 间的特征,限定了劳动关系的范围,最后劳动关系的判断标准就成为一种典型的“主体论”。在从计划经济向市场经济转轨的过程中,统一主体的“主体论”改变了 同一用人单位将劳动者分为三六九等,在不同用人单位实行不同的法律制度发挥了巨大的作用,实现了对劳动法上主体一视同仁,进行统一的法律调整。但是随着社 会劳动的不断分化和延伸,主体论将一些具有劳动关系实质却不符合双方主体要求的对象排除在劳动法的调整范围之外,遇到越来越多的质疑。在社会学意义上,凡 是参与实际的社会生产劳动过程的人,不区分劳动内容、劳动对象、劳动方式、劳动性质等,都可以称为劳动者。按这种理解,工人、农民、经营者、管理者、官 员、企业主均是劳动者。在劳动法学上,劳动者是“基于契约上之义务在从属的关系所为职业上有偿的劳动”[24]的人。根据这一单方标准,家务服务员无疑是 一个典型的劳动者。我国的用人单位这一主体规定非常特殊,在主体的限定上完全排斥自然人作为劳动者的相对人。而考虑的用人单位这另一主体要素,劳动者的性 质无疑产生了巨大的变化,未依附于某一用人单位的家务服务员,不再是受劳动法调整的劳动者。如何给予“劳动者”的身份和待遇并纳入劳动法的范畴,是问题之 根本。依靠简单的主体限缩或扩张无法实现该目的,毕竟正是因为主体论的逻辑推演导致了家务服务员的权益保护被排除在劳动法之外。劳动关系的实质特征是“在 一定时间内一个人提供服务或受另一个人领导并因此而获得报酬”[25]。这也是为什么史尚宽先生对劳动者的定义是“服劳动法上劳动之人”的原因,其逻辑原 点仍然在“劳动”行为上。跳出原来“主体论”的思维,将其纳入劳动法调整的理论依据应当是确定劳动关系的“行为论”标准,一切符合劳动或劳动行为的活动均 由劳动法调整。

(二)法律调整方式:从一元化向多元化转变

法律既是特定社会环境的产物,又在特定的社会环境中施行。 劳动关系形式的多元化、新型化要求法律的调整方式也应当打破单一的格局。在范围上,从调整正规经济领域的劳动者到同时调整非正规经济部门的劳动者;在方式 上,从给予所有劳动主体同等的保护到对不同的劳动主体给予不同的劳动保护。要么受劳动法调整,要么排除在劳动法律调整之外,这种全有全无的模式对不同劳动 者的不同劳动权益需求未作出立法上的回应,且这种硬性的“一刀切”不能照顾到劳动的不同特点而给予符合实际、可以实施的保护。在将现行劳动法律作为“劳动 基本法”的基础上,根据特殊劳动的不同特点给予不同的保护内容和方式,才能确保每类劳动者都得到最佳的保护。比如在德国,在对非全日制工作的一般规则下, 制定有专门的《老年非全日制工作法》,减轻实践中老年人因提前退休带来的养老和失业保险负担[26]。又如,国际劳工组织分特定部门和行业制定公约或建议 书,如建筑业、港口、装卸业、海上作业、矿山业[27]的专门公约和建议书。我国现行劳动法调整的对象主要是工厂的普通工人,即便是对于在单位就业的公司 白领、退休返聘人员,都不能起到很好的调整效果。对于单位外就业的自雇型就业、自主就业人员强行地纳入基本劳动法律调整,其效果自是不难预料。另外,针对 实习学生、学徒也应当制定专门的劳动保护法。在现行劳动法律作为劳动基本法的前提下,对劳动内容和劳动基准完全不同的特殊领域,制定专门的劳动保护法作为 法律体系的补充,方能实现立体的劳动法律对不同劳动者进行全面的保护。

(三)立法:制定家务服务员劳动权益法

制定家 务服务员劳动权益法,不是对现行劳动基本法完全照搬,而是在能实现家务服务员与其他劳动者公平保护、同等对待的不做规定,如组织、参与工会、平等就业、职 业安全和卫生保护、最低工资等。而应特别规定家务服务员的劳动保护与现行劳动基本法律的不同之处:1.特殊的劳动基准规则。包括家务服务员工作时间、休息 休假、加班工资、解雇保护、免遭虐待和骚扰及强迫劳动、政府的职业培训职责、劳动监察程序等。其中,家务服务员劳动时间不能与现行劳动法规定每周不超过 40小时持平,特别是立法面临着差别规定造成不公平待遇的挑战。国际劳工组织2006年的海事劳工公约表明,衡量特殊工人类别的工作时间可以有一定的调 整,如通过规定最长工作时间和最短休息时间的方式。又比如要充分考虑家务劳动监察的特殊性。家务工作场所为家庭这一特殊性,为劳动监察程序与家庭个人隐私 的保护之间的平衡提出了更高的要求。规定一些前置程序,如家庭劳动合同实行登记备案制度对劳动监察是非常有益的。2.特殊的劳动保险规则。工伤保险的交付 对象、交付方式、交付主体、交付程序、工伤赔付程序、补偿内容均要做一定的调整。3.特殊的集体劳权规则。由于家务服务员工作场所的分散和雇主力量分散导 致双方的结社权及谈判自由均不易实现。目前,一些地方组织了家务服务员行业工会,但并未组织雇主协会,工会起到的是与社会对话的作用,而不是劳动者工会和 雇主团体之间的协商、谈判。所以,家庭雇主联合的有效性和必要性在家务服务立法中需要特别考量。

 注释:

①请参见国际劳工局:“家庭工人的体面劳动报告四”,ILC.100/IV/1,各国法律的保护内容重点部分,如未特别注明,所采国家立法例均参考该资料。

②《家庭工人的体面劳动报告四》(ILC.100/IV/1)中提到,乌拉圭有关家庭工人的集体协议并没有影响到就业率,说明该权利不仅是法案中的权利,也是行动中的权利。

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【作者简介】黎建飞(1956- ),男,四川江油人,中国人民大学法学院教授、博士生导师,劳动和社会保障法研究所所长;石娟(1982- ),女,四川绵阳人,中国人民大学法学院博士研究生,重庆市渝北区检察院检察官

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