引言

2003年左右,民航总局批准成立鹰联航空、春秋航空和奥凯航空等民营航空公司,并允许民营资本进入机场领域,从而打破了航空领域国有公司垄断的局面。同时,民航总局颁发新的全国通用的飞行执照,取消了飞行员地域流动的政策限制,其目的之一就是鼓励飞行员在全国范围内流动,以解决过去各公司待遇差距问题。航空领域劳动力市场逐步形成。

我国航空领域劳动力的稀缺性使得各航空公司之间人才竞争非常激烈。对于航空公司而言,民营航空公司的蓬勃发展急需大量的熟练飞行员,而这些飞行员的培养需要巨额的资金和近10年的培养时间。民营航空公司根本无力负担,则不得采取向国有航空公司“挖取”现有的飞行员获得所需人员。规模较大的航空公司之间,也会互相争夺飞行员。虽然不像民营航空公司那样赤裸裸地强行挖人,也会暗中与其他公司的飞行员联系。对于飞行员而言,地域流动限制的消失,使其有机会挑选待遇更好、更有发展前途的工作。在高薪诱惑下,大量飞行员跳槽。原有国有航空公司则以高额的违约金、赔偿金来限制飞行员的流动。

原航空公司的不愿意放人和所雇飞行员的辞职的决心,激发了航空领域劳资关系的矛盾。针对飞行员与航空公司间的纠纷,民航总局等五部委正式下发了《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》(民航人发[2005] 104号,以下简称《意见》),明确航空运输企业招用其他航空运输企业在职飞行人员的,应当与飞行人员和其所在单位进行协商,达成一致后,方可办理有关手续。并根据现行航空运输企业招收录用培训飞行人员的实际费用情况,参照70-210万元的标准向原单位支付费用。对未与原用人单位终止或解除劳动合同的飞行人员,不得建立新的劳动关系、签订劳动合同。同时规定,辞职的飞行人员应提前提出解除劳动合同申请,并尽量在运输生产淡季办理解除劳动合同手续。飞行人员个人提出解除劳动合同,劳动合同中约定了违约责任的,飞行人员应当按照约定承担相应责任。对于未按规定与原用人单位办理终止或解除劳动合同及其相关手续的、且未与新用人单位签订劳动合同的暂停飞的飞行人员,不得批准其恢复飞行。

然而,有判例以《意见》的部分规定与《劳动法》相冲突,对其效力进行否定①。2008年月1日实施的《劳动合同法》第25条规定,除许可约定服务期和竞业限制的情形下可以约定违约金外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。该条确定了劳动者违约金一般禁止和例外许可。在此背景下,《意见》是否违反《劳动合同法》,能否作为判案依据则值得斟酌。

纵观飞行员跳槽案的争议焦点主要集中于: 1·能否在飞行员劳动合同中进行违约金的约定;2·违约金数额是否应予限制; 3·无固定期限劳动合同是否等于终身合同,能否合法解除。针对这些问题,本文拟从劳动法角度对劳动合同违约责任规制的原理切入,研究劳动者违约金责任的特殊性,进而分析飞行员跳槽案中飞行员劳动合同解除和违约金责任承担。

一、劳动者违约金约定的一般禁止

(一)合同法关于违约金的规定及其功能

我国合同法律并没有对违约金规定有一个明确的定义。依据《合同法》第114条规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生赔偿额的计算方法”。违约金可定义为合同当事人预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时,由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。其法律特征为: 1·违约金由合同当事人约定的。2·违约金的数额是由当事人预先确定的。3·违约金条款是否适用,取决于合同当事人是否违约。即违约金责任的发生必须以违反有效合同行为发生为前提。

主流观点认为违约金制度有以下功能[1] (P616-617): 1·担保债务履行的功能。罗马法中的违约金是一种债权担保方法。大陆法系继承了罗马法关于违约金为债的担保形式的观点,认为违约金的设立旨在直接地强制债务人履行债务,以确保债权的效力。如《法国民法典》第1226条规定:“违约金条款为契约的一方当事人为担保契约的履行,而承诺于不履行契约时支付的违约金的条款。”2·违约责任的功能。即对于一方违约以后,及时补偿受害人的损失、制裁违约行为人。依据为我国《民法通则》第134条、《合同法》第114条都规定违约金为一种承担民事责任的方式。

虽然有学者认为,违约金不是债的担保方式,立法和法学理论也不应该要求违约金发挥债的担保作用。[2]但是,违约金担保功能是显而易见的。由于违约金的数额是预先约定的,而且不以实际损害发生为前提,具有极强的惩罚性,当事人在遵守或违反合同时,必然会比较违约的成本和受益,违约责任越重,违约成本就越大,当违约成本大于违约受益时,一般人都会选择遵守合同,违约金作为预定的违约成本,违约金数额越大,债权的效力越大,债务越能得以强制履行。此外,从违约金性质上看,违约金责任属于我国法律责任的一种,法律责任则指的是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。它通过国家强制力来保障实现,是义务人违反义务的法定成本,现实生活中,法律责任越重,意味着违约或违法成本越高,守约和守法的情况越好。这同样是具有担保债务履行的功能。所以,正如有的学者认为,违约金既是一种违约责任形式,也是一种担保方式。违约责任形式并不防碍担保形式的存在。[1] (P617)

(二)民法违约金制度与劳动自由权的冲突

如前所述,民法上违约金制度的主要功能在于担保债权的实现,确保合同能够全面履行。这直接与劳动法所保护的劳动自由权产生冲突。劳动合同和一般民事合同不同,劳动合同是受雇人以劳动给付为目的,有偿的为雇佣人所使用的合同。[3] (P13)劳动合同的履行主要为受雇人在雇佣人的管理支配下提供劳动行为,雇佣人提供以劳动报酬给核心的劳动条件,这使得劳动合同关系具备交换和身份的双重属性,具体而言,劳动合同关系绝非对等人格之间纯债权关系,而包括了不对等人格之间的“人的关系”,这种不对等人格关系表现为,受雇人为履行劳动合同,必须将存在于内部不能与人格分离的人格价值一部分的劳力提供给雇用人,从而与雇用人形成人格上的从属关系。[4] (P6)由于这种劳动给付具有高度的人格意义,不管是在诉讼或诉讼之外,均无强制劳动给付的可能。基于现代社会对人格权保障的绝对性,大多国家宪法明确规定,禁止任何形式的强迫劳动。如美国宪法第十三条增修条文规定,除了因被宣判有罪而判处强制劳动外,禁止任何形式的奴役和非自愿性劳动。依据该条规定,美国契约法规定,违反契约违约救济中的强制履行,不适用于服务契约。[5] (P221)德国联邦基本法第十二条规定了公民的劳动自由权: 1·所有德国人均有自由选择其职业、工作地点及训练地点之权利,职业之执行得依法律管理之。2·任何人不得被强制为特定之工作,但习惯上普遍且所有人均平等参加之强制性公共服务,不在此限。3·强迫劳动仅于受法院判决剥夺自由时,始得准许。

相应地,现代劳动法的基本目标是扩大劳动者的相对自由、追求劳资之间的近似平等,战后一些主要国家开始禁止或严格限制约定劳动者违约金、担保等限制劳动者自由的企业行为。[6]如《日本劳动标准法》规定,禁止雇主签订预先定不履行劳动合同违约金或赔偿金数额的合同。国际劳工组织于1930年的《强迫劳动公约》(第29号)和1957年的《废除强迫劳动公约》(第105号),并以此为核心劳动标准,要求各成员国通过立法禁止非自愿性劳动或服务以保障劳动自由。我国《劳动法》第3条明确规定:“劳动者有选择自由职业的权利”,第31条则是赋予劳动者的劳动合同单方解除权而使劳动自由权得以落实。《劳动合同法》继受了《劳动法》第31条的精神,并通过第9条“禁止担保”和第25条“普遍禁止约定由劳动者承担违约金”,从而大力保障了劳动者自由流动。

此外,自由劳动亦是市场经济的本质要求,一方面,市场经济的实质就是使得一切经济资源在市场中通过自由流动而进行合理配置。劳动力市场中劳动者的自由流动则是实现劳动力资源优化配置的关键,也是市场自由竞争得以实现的前提。另一方面,自由劳动是保证效率劳动的关键。不同于一般死的财物,劳动力资源以人为载体,人的努力程度决定了劳动效率的高低。如何调动劳动者的积极主动性,以最大化利用劳动力资源则成为人力资源管理研究的核心问题。一旦劳动者不愿意继续提供劳动,强制性履行原有的劳动合同则只会造成劳动者消极怠工,这会给企业和社会带来不必要的浪费。

综上所述,无论是从基本人权角度,还是从促使劳动力资源效用最大化角度,通过立法保障劳动自由权是必要。民法上违约金制度因其具有担保债权履行而会产生强制劳务给付的可能,所以,现代劳动法一般禁止劳动合同约定由劳动者承担的违约金。飞行员跳槽案中,飞行员是航空公司所雇佣的劳动者,受航空公司的支配管理,具有身份上的隶属性,属于劳动法和劳动合同法调整范围,应依法享受劳动自由权。如无法律特别规定,在劳动合同中约定由飞行员承担的违约金条款应依法认定无效。

二、劳动者违约金约定之例外

(一)劳动者违约金责任之例外情形

《劳动合同法》第25条虽然规定“一般禁止在劳动合同中约定由劳动者承担的违约金条款”,但是亦规定了许可约定违约金的例外,即在两种例外情形下可以约定违约金:

1·服务期约定。《劳动合同法》第22条规定,“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。”该条适用的要点有: (1)服务期约定的前提条件必须是“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训”;(2)违约金约定仅具有补偿功能而非惩罚功能。即违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。(3)服务期没有最长期限的限制。

2·竞业限制协议的约定。《劳动合同法》第23条第2款规定,“对负有保义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金”。该条适用的要点有: (1)竞业限制条款可以约定违约金; (2)竞业限制的对象是负有保密义务的劳动者; (3)竞业限制期限内用人单位必须按月给予劳动者经济补偿。(4)违约金未有最高额限制。

根据《劳动合同法》关于违约金的规定,《意见》所规定的“飞行人员个人提出解除劳动合同,劳动合同中约定了违约责任的,飞行人员应当按照约定承担相应责任”显然与《劳动合同法》规定相冲突而无效,应该认为,当航空公司对飞行员进行了的专业技术培训,是有权与飞行员签订服务期合同,并就劳动者违反服务期约定违约金,并且,违约金的数额不得超过航空公司提供的培训费用。

目前我国现有的飞行员培养方式大致有以下几种: (1)部队培养,即由部队培养的飞行军人专业进入航空公司成为该公司员工; (2)学校培养。一般为订单式培养。多年来,我国航空飞行学校一直采取“订单”方式培养飞行员,即招收的学员是为航空公司定向培养的飞行员,学生入校后即已成为航空公司意向员工。学生毕业后,航空公司与之签订正式劳动合同,并根据所学专业不同,从事不同飞机的驾驶工作。学生在学校学习的最后一年半时间里,需经过约35小时的私人驾驶员执照训练、35小时仪表等级训练、120小时商务驾驶员执照训练、40小时单发动机到双发动机飞机训练以及20小时过渡训练后,才可获得民航总局颁发的5个执照。这只是一个初级飞行员所必须接受的小时训练,而这每个小时的费用都是非常昂贵的,里面含有燃油费、飞机的折损费、教练费等等。据中国民用航空飞行学院统计,该学院为航空公司提供既拥有学历又拥有飞行执照的初级飞行员,航空公司需要支付的费用是每人63·3万元。[7] (3)公司直接培养。飞行员从航校毕业,首先要接受两个月以上的新雇员训练,合格后要进行至少半年以上的第二副驾驶训练,之后再由所在大队推荐进行第二副驾驶考核,其后还有第一副驾驶、正驾驶几道关卡,然后才可以考机长。此外,飞行员每年还要参加特殊情况、特殊天气等方面的训练以及气象、地理、管理等方面的知识培训。培训对于航空公司是一项大花销。仅一台模拟机的价格就要上亿元。一般一个飞行员在上机前的培训至少要200万元以上,此后每年的培训也不是一笔小数目。[8]由于飞行员培养的方式不同,所花费的费用亦不相同,所以,在约定违约金的时候必须考虑到飞行员所在航空公司为其专业培训支出的实际费用以及飞行员在航空公司已经服务的年限。

(二)例外许可的立法目的及不足

1·劳动者违约金例外许可的立法目的

劳动者违约金约定的一般禁止和特殊例外的立法模式反映了我国《劳动合同法》对劳动者劳动自由权和生存权与用人单位营业自由权和财产权的一种平衡,而这种平衡则是经济社会需求的结果。如前所述,劳动自由权和生存权作为基本人权理应受到宪法及其法律的保障,禁止任何形式的强迫劳动,只是如果允许所有类型劳动者在任何情况下任意解除劳动合同而不负违约责任,又会使用人单位财产权和营业自由权置于没有任何保障的地步。用人单位财产权和营业自由权保障的严重缺失必然会大大降低用人单位经营的积极性,不利于经济发展,而劳动者生存权和劳动自由权的实现最终离不开社会经济繁荣和进步。

(1)服务期条款的立法目的。服务期条款的约定可达到以下立法目的:一是降低劳动者流动;二是确保用人单位成本支出的回收和获利;三是提升生产技能。[9] (P211)我国《劳动合同法》规定服务期约定的前提是“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训”,那么,服务期条款的规定对用人单位经营利益的维护具有正面功能,尤其是用人单位对本单位员工人力投资利益的维护。因为,劳动力的自由流动必然会给用人单位带来人力资本投资与投资流失的两难问题。对用人单位发展而言,需要培养优秀人才为其服务,而优秀人才的培养,并非一日之功,必须经年累月地栽培,在此期间,用人单位为此付出的成本将是巨大的,如职前培训、在职培训等等。如果法律不对此类劳动者自由流动进行任何限制,必然让用人单位担心因人才流失而使自己巨额的人力资本投资没有任何受益,反而为别的单位或个人做“嫁衣”。从而影响用人单位人力资本投资的积极性,也会助长恶性挖角的不良竞争,最终不利于社会整体劳动力资源的开发和培育。因此,有必要允许用人单位与接受过专业技术培训的劳动者约定服务期,以限制该劳动者在一定期间内不得辞职,劳动者违反此约定,就必须付出高额违约金,以赔偿用人单位损失。劳动者基于违约金支付成本的考虑,可能会放弃辞职的想法而依照服务期约定继续为用人单位工作。

(2)离职后竞业限制条款的立法目的。离职后竞业限制条款相对于服务期条款引发的争议更为激烈。持否定的观点认为,离职后竞业限制条款会影响劳动者生存权,造成劳动者生存困难使得社会公众必须供养,增加了国家福利的负担,间接损害公共利益,并切,企业为保持自己竞争优势,可能过度限制离职劳动者就业,从而阻碍企业间合理竞争。[10] (P341)持肯定说的观点为,用人单位有经营自由权,劳动者有工作自由权,营业自由权和工作自由权皆应为宪法基本权而受到法律保护。如果不能允许用人单位与保密义务的劳动者约定竞业限制条款,用人单位的商业秘密得不到保护,同时,也无法避免同业之间的恶性挖角。同时,该观点亦认为,为防止竞业限制条款滥用,应对竞业限制条款的约定进行限制,首先是确定用人单位是否有值得保护的正当利益,其次看竞业限制条款有无违反诚信原则,对劳动者未来职业发展造成不公正的阻碍。[9] (P229)目前,基于对用人单位营业自由权和劳动者工作自由权的协调,很多国家或地区立法或判例对竞业限制约定进行了有条件许可。如德国规定,劳动关系结束后,雇员原则上没有竞业限制的义务,也不会基于劳动合同后保密义务和忠实义务产生。雇员从事有竞争关系的权利可以通过合同加以限制。同时,《德国商法典》第74条以下对竞业限制条款作出了原则性规定,如约定的形式、补偿金的给付义务、竞业限制保护的利益、竞业限制的期间等等,以确定竞业限制约定的合理性, [9] (P229-230)防止该条款滥用而严重侵害劳动者的利益。从立法目的看, 竞业限制条款的立法目的至少有以下: (1)保护原用人单位的商业秘密; (2)防止用人单位之间的恶性竞争; (3)防止用人单位人力资本流失,鼓励用人单位进行人力资本投资。

我国劳动法关于劳动合同约定劳动者违约金的规定,历经了许可到一般禁止和例外许可的过程,这种立法的变化,体现了我国劳动立法对劳动者生存权和劳动自由权的重视和切实保障。当然,劳动立法并不能脱离社会经济需要,完全忽视用人单位的营业自由权和财产权保障将会产生以下负面影响: (1)制约经济发展,不利于扩大就业; (2)不利于良性竞争环境的形成,容易孳生“不劳而获”的思想。(3)阻碍了用人单位人力资本投资的积极性,不利于社会整体劳动力素质的提高。我国现实情况即是如此,一方面,许多用人单位怕花钱培养的人才外流而不愿意对本单位员工进行职业培训,另一方面,许多用人单位花大价钱去引诱别的用人单位优秀人才跳槽,恶性挖角。目前,我国劳动力市场上并存许多新生劳动力缺乏工作经验和技能而难以就业和用人单位难以招收熟练劳动力的情形,给国家造成巨大的人力资本投资压力。因此,立法必须考虑现实需求,对用人单位营业自由权和财产权进行必要保护。一旦两者基本权利发生冲突时,则应依据社会价值和经济需求对两者进行权衡和协调。

2·劳动者违约责任例外许可的立法不足

劳动者违约金约定一般禁止和例外许可的立法例可以说是我国劳动合同立法的巨大进步,然而,在平衡劳动者和用人单位利益时,《劳动合同法》关于服务期和竞业限制规定不尽合理,至少有以下两点不足:

(1)如何判断服务期限约定是否合理未有规定。《劳动合同法》既未规定服务期限的最高限制,也未规定如何约定服务期限为合理,那么,用人单位可利用《劳动合同法》的规定任意与劳动者约定服务期期限,这可能会引发新的法律问题,如终身合同的问题,即有的用人单位与劳动者签订终身期限服务期合同,这类劳动合同近似卖身契约,劳动者依据这份合同必须终身为用人单位服务,除非能出钱赎买自己,而人权社会中,卖身契约是本绝对禁止的。还有可能出现权利义务不对称的问题,即用人单位以非常小的人力资本投资要求劳动者订立长期的服务期合同,对劳动者而言,严重不公。

(2)竞业限制约定中,未对用人单位支付的竞业限制经济补偿金和劳动者违反竞业限制的违约金进行规制。《劳动合同法》第23条仅规定,用人单位要按月支付劳动者竞业限制的经济补偿,以及劳动者在违反竞业限制约定时,应按照约定向用人单位支付违约金。那么,基于用人单位和劳动者地位的不平等性,竞业限制条款所约定的经济补偿和违约金数额可能会显失公平,即用人单位支付少额的经济补偿而可要求劳动者承担巨额违约金。从另一个层面看,用人单位仅需花费少许就可以控制劳动者工作自由权及其生存权。

飞行员跳槽案中,服务期限问题则是一个争议焦点,它直接关系到飞行员需不需要支付违约金,支付多少违约金。而现实判例和有关部门意见折射以下法律理解的误区: (1)将无固定期限劳动合同理解为终身期限劳动合同。②大多航空公司与飞行员订立了无固定期劳动合同,这种无固定劳动合同往往被公司认定为是终身期限的劳动合同,即飞行员应在航空公司服务至退休,所以,即使飞行员服务十几年,解除劳动合同也需支付高额违约金。(2)赔偿费用随着实际服务期限递增计算。如2005年6月8日中国民航总局下发的《关于贯彻落实飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见有关问题的通知》(简称《通知》,民航人发[2005] 109号)规定, 航空公司招用在职飞行人员,应积极主动地与飞行员所在航空公司进行协商,并视情支付其为培养飞行员所发生的费用。在确定具体补偿费用标准时,原则上以飞行人员初始培养费70万元为基数,从飞行员参加工作开始,综合考虑后续培养费用,以年均20%递增计算补偿费用,最高计算10年,即最高补偿费用为210万元。45岁以后再从210万元开始,以70万元为基数,以年均20%递减计算补偿费用。前者因为《劳动合同法》对服务期期限约定未有明确,难以对其进行否定;后者则可判定《通知》关于培训费用返还的原则违反《劳动合同法》关于培训费递减返还的原则而无效。

三、劳动者违约金约定例外许可的立法完善

对于《劳动合同法》所规定的劳动者违约金约定禁止例外存在的不足,可以通过《劳动合同法》配套立法、行政和司法解释等予以完善。那么,解释应该从以下方面对《劳动合同法》有关劳动者违约金规定条例进行完善:

(一)合理限制服务期最长期限

首先,服务期合同应当明确服务期的起始时间和终止时间,如果未约定服务期终止时间的应视为未约定服务期。其次,服务期限长短必须合理。合理是否的判断标准应有以下因素:①训练期间;②训练成本;③补偿措施;④劳动力的替代可能。[9] (P224)一般来讲,训练期间越长、训练成本越大,补偿越多、劳动力越不可替代,服务期限就可约定越长。第三,最长期限的限制。不仅是《劳动合同法》,并且之前的劳动部规章和地方性劳动合同立法都未对服务期最长期限进行明确限制。为了防止用人单位滥用法律的规定,强行要求劳动者签订“过长期限的卖身契约”,有必要对服务期最长期限进行规定。对于一般服务期协议而言,应规定服务期期限约定最长不得超过5年。如《德国民法典》第624条明确规定,以劳工终身为期或所定期为5年以上之雇用关系,受雇人在契约存续满5年后即得经6个月之预告期间而终止契约。我国原劳动部颁发的《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发[1995] 264号)也曾规定“没有约定合同期的,按5年等分出资金额,以职工已履行的服务期递减支付培训费”,亦可推出我国劳动行政部门认为5年作为服务期最高标准是较为合理的。

然而,对于特殊类型服务期合同,以5年作为服务最高年限似乎有失公平。如飞行员服务期合同。由于飞行员等特殊劳动者培训需要很长时间。巨大的投入,且这类劳动者具有很大的不可替代性和稀缺性,所以,应允许对其进行专业技术培训的用人单位对其约定超过5年的较长期限服务期合同,但是,为了防止用人单位滥用权利强迫飞行员签订终身合同,有必要对此类特殊服务期合同的期限进行限制。从现实需要出发,这类特殊类型服务期最长期限应为10年。超过10年的,劳动者可以预告解除服务期合同。

(二)竞业限制协议中经济补偿和违约金约定应当公平合理

《劳动合同法(草案)》一审稿第16条曾对竞业限制协议中的经济补偿和违约金约定进行了必要限制,其规定:“用人单位与劳动者有竞业限制约定的,应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿,其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金,其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”但是,二审稿认为对于经济补偿金和违约金标准等,应尊重双方的约定。其第二十四条第二款规定:“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”之后的三审稿、四审稿直至颁布的《劳动合同法》都采用了二审稿的规定,未对经济补偿和违约金约定进行必要限制。那么基于劳动关系所订立的竞业限制协议可能因过低的经济补偿和过高的违约金约定而严重影响到劳动者的生存权。那么,将来与《劳动合同法》配套的条例、细则等应对竞业限制规定进行原则性补充规定: 1·违约金数额应当合理。劳动仲裁机构或法院可以根据用人单位支付的经济补偿数额、劳动者的职务、服务年限、对用人单位竞争造成的损害等因素,对过高的违约金进行酌情减少。2·经济补偿应当适当。补偿数额应在兼顾用人单位值得保护的正当利益以及劳动者因而所遭受的不利益的考量下,保持适当的关联。[9] (P238)为了防止劳动者在不平等劳动关系下订立的竞业限制约定,造成生活困难,补偿金应有最低下限的限制。参照一审稿以及经济补偿金对劳动者生活资金替代的重要程度,可规定:每年支付的经济补偿金数额应不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入,但劳动者另有工资收入的,每年支付的经济补偿金数额应不得少于劳动者在该用人单位年工资收入的60%.

注释:

①2006年1月13日,江苏省劳动争议仲裁委员会在审理佟晓波诉东航江苏公司一案中认为,中国民航总局的规范性文件“其内容不能与劳动法相对抗,被诉人据此为抗辩理由,主张双方劳动合同不能解除的申诉请求,本委无法采纳。”最后做出了依法解除合同的裁决。参见王荣环:《机长要求解除劳动合同,江苏东航索赔210万元》,《法制日报》2006年3月5日。

②海航公司诉飞行员韩飞一案中,海口中院认为,被告韩飞于1997年2月1日与海航公司签订《劳动合同书》。按照双方所签无固定期限合同约定,韩飞应在海航公司工作至退休,即至2023年,但韩飞2006年1月27日辞职,只工作9年,与约定的相差17年。法院认为,被告单方解除劳动关系的行为已构成违约,应承担违约责任。参见陈敬儒:《飞行员合同期未满辞职被判赔偿202万》, http: //news. sina. com. cn/s/l/2007-10-17 /210514108201. shtm,l 2007年10月17日。

参考文献:

[1]王利明。违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社, 2003·

[2]高敏。关于违约金制度的探讨[J].中国法学, 1989, (5)。

[3]史尚宽。劳动法原论[M].台北:台湾正大印书馆, 1978.

[4]黄越钦。劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社, 2003.

[5] W illiam Burnham.英美法导论[M].林利芝译。北京:中国政法大学出版社, 2003.

[6]彭光华。立法调整劳动关系的九大趋势-社会主义市场经济背景下的<劳动合同法> [N].中国劳动保障报, 2008-01-08.

[7]周伟。培养费高周期长未来5年中国飞行员缺口万名[EB/OL]. http: //www. cmaviation. com /maylan/page/news002. htm, 2006-09-22·

[8]白天亮。飞行员跳槽动静大三大公司近百名飞行员辞职[EB/OL]. http: //www. xinhuanet. com, 2005-08-06.

[9]台湾地区劳动法学会。劳动基准法释义-施行二十之回顾与展望[C].台北:新学林出版股份有限公司,2005.

[10]董保华。劳动合同研究[M].北京:中国劳动社会保障出版社, 2005.

  深圳大学法学院·侯玲玲

发表评论

Please enter your comment!
Please enter your name here