2008年1月1日,《劳动合同法》开始实施。从1994年《劳动法》实施以来,我国在劳动法律关系领域从立法到实施已经有13年了。在这十多年里,劳动用工制度改革和劳动法制建设进程有了长足的进步,但是也暴露出了一系列问题。这些问题构成《劳动合同法》制定的背景,导致这部法律的出台并形成了它的社会影响力。

对用人单位的影响——修订规章制度和劳动合同

《劳动合同法》为了解决劳动关系中的一些问题,增加很多以前没有的条文。现在企业认为合法的到2008年就违法了,比如不受工作年限的到期解除、终止合同不付经济补偿金以及未经培训就约定违约金条款,这些都不可能了。在劳务派遣中,实际用人单位把员工退回派遣单位后双方都可以不负责任,这些都不可能再继续了。尤其是合同订立,自用工之日起一个月之后不订立合同,将支付双倍工资。如果用工满一年后还不订立,就认定为无固定期限合同。可见,劳动合同订立的责任加得非常重。所以企业在这个时候应该根据这部法律来修改现有的规章制度、劳动合同,以适应《劳动合同法》在明年1月1日实施之后的新形势。

对员工进行严格管理常常会是用人单位自然而然的首选。但“员工士气低落,直接影响着企业的业绩,威胁着企业的生存与发展”也无一例外地是他们的烦恼。例如,劳动合同的短期化似乎可以少去解雇员工的麻烦,降低用工成本,但缺少归宿感和持续性工作热情的员工不仅降低工作效率,进而还增加用工成本,如为了防范,不得不为关键性岗位的员工设定担保或者扣押。这不仅滋生了“人身担保公司”这类怪现象,而且在《劳动合同法》中干脆被规定为非法,需要承担法律责任并对劳动者赔偿损失。

有声音质疑劳动合同法是不是加大了企业的用工成本,甚至提出这会降低中国企业的国际竞争力。对于这个问题,我们首先需要关注的是用工成本应不应该加大?因为降低用工成本可以说是企业的一贯追求,但要有一个度、有一个底线。如果劳动力成本过低的话,对劳动者的伤害就非常大,对一个需要正常发展的企业也未必是一件好事。如果劳动成本没有一个度,成本越低越好,那企业就可以让劳动时间超长,工资极低,低到只要员工有饭吃就可以了。劳动合同法在任何时候都只是一个度,一个界限。这个界限如何认定其合理和不合理?可以进行比较,我们国家的劳动力成本和发达国家不能相提并论,邻近国家却可以作为一个指标。尤其是拿我国现在的劳动力成本和十年前、五年前相比,很多地方都突破了“度”。法律规定了一个界限,比如工作时间只能是八小时,如果在同等工资的基础上,让工人工作到九小时,这样用工成本就降低了,但却要受到法律的制裁。所以法律本身就是成本的界限。以前终止劳动合同不需要支付经济补偿金,而现在需要,就是增加了劳动成本。但它在寻求劳动关系的稳定与和谐。如果劳动关系不稳定会是一个很大的社会问题。可能企业的劳动成本是低廉的,但是对企业长期发展的影响和对社会总体的影响,成本是很高的。所以这个问题不是一个绝对的标准,如果绝对地说,任何法律的实施都会增加成本,法律始终是在界定成本。

虽然《劳动合同法》有些条款是对劳动者加大保护力度,但实际上里面有很多条款是解决雇主十多年来面临的不好解决的一些问题,比如说,因客观原因解除劳动合同,原来规定提前30天书面通知用人单位就可以解除。劳动关系解除是在30天之后,在这30天之中劳动双方的关系可能会发生争议。现在增加一条,“或者提前支付一个月工资”,这样在法律上实际是把劳动关系提前一个月解除了,替用人单位解决了很大的麻烦。又如,原来劳动合同一签马上就产生法律效力,现在可以一个月后再签,劳动关系从实际用工开始算起。而严格来讲,合同一签就应该负法律责任。就试用期双方解除合同这一项可以看出,法律并不是有意要加大企业的成本,而是解决现实中存在的一些问题,明确双方的权利与义务。因为这些问题不解决对雇主也不是一件好事,会成为很大的社会问题,增加社会矛盾。劳动者没有归属感,只有紧张感,就可能会出现劳动者不利于用人单位或者说雇主的短期化行为。

对事业单位的影响——多种用工形式并存与统一

我国事业单位目前有正式职工2913万人,专业技术人员1908.4万人,专业技术人员占事业单位正式职工总数的65.5%,占全国国有单位专业技术人员总数的68.8%.全国实行聘用制的事业单位达到65万个,签订聘用合同的人员达到了1700万人,全国推行聘用制已超过80%的省(自治区、直辖市)有10个。《劳动合同法》第96条规定:“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规以及国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。”

对同一法律关系适用同一法律规范进行调整是当代法制的基本原则。《劳动合同法》却并没有似乎也不可能以聘用合同或者所谓的聘用制劳动合同来统一事业单位员工的身份。于是,在事业单位中有了多种不同身份的员工:“老人”,即没有与其签订任何种类合同的原事业单位编制内的,先前参照公务员管理的员工:“新人”,即从2002年《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》开始,在事业单位推行聘用合同至今与其签订聘用合同的员工:“外人”,即通过劳务派遣形式招用的,与其连聘用关系都不存在的员工:“工人”,这又可以分为两种:一是与其签订劳动合同的工勤人员,二是与其签订聘用合同的但却实行企业化管理的编制外员工。如此多样的身份却没有一一对应的法律规范来加以调整,如何满足或者回应这些不同身份的事业单位员工所提出的法律诉求,对司法机关不能说是一个轻松的任务。

人事行政主管部门最新的文件是2007年8月9日中组部、人事部、解放军总政治部联合印发了《人事争议处理规定》,该规定明确其依据是《中华人民共和国公务员法》,调整范围包括“事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。”并先于《劳动合同法》从2007年10月1日起施行。按照这一文件,处理事业单位人事争议的法律依据不同于劳动争议,但所处理的对象与事项却与《劳动合同法》和相关的司法解释重合,这极有可能导致法律适用上的不统一,甚至会出现当事人就同一项争议同时或者先后分别向人事仲裁和劳动仲裁提起。这种情况如果出现在一项仲裁裁决生效后就更为尴尬,因为无论是人事仲裁还是劳动仲裁裁决都具有向法院申请强制执行的法律效力。与法院相关的还有审级问题,因为这一文件规定“中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会设在人事部。”并且中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会2007年10月9日已经成立。但相关的司法解释是“事业单位人事争议案件由用人单位或者聘用合同履行地的基层人民法院管辖。”这无论在级别还是在地域管辖上好像都不是太顺。

对新旧劳动关系的影响——协调与过渡同步

《劳动合同法》颁布以来,关于“《劳动合同法》令我丢饭碗!”、“《劳动合同法》将致裁员潮?”、“警惕《劳动合同法》‘法律准备期间’企业异动”之类报道充斥媒体。这是因为与《劳动法》相比,《劳动合同法》或增加新规定增加用人单位的法律责任,如劳动合同到期终止时向劳动者支付经济补偿金、连续订立二次固定期限劳动合同续订劳动合同时应当订立无固定期限劳动合同;或加修改原规定加重用人单位的法律责任,如违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同每月向劳动者支付二倍的工资、违反法律规定解除或者终止劳动合同向劳动者支付二倍的经济补偿金。这里涉及到订立劳动合同与事实劳动关系建立时间的起算、到期劳动合同终止时间的认定等事项,既有《劳动合同法》是否溯及实施之前的现存劳动关系,也有现存劳动关系跨入《劳动合同法》实施后用人单位是否承担比新设劳动关系更多法律责任的问题,包括《劳动合同法》实施之前订立并在实施之后存续的劳动合同的效力、补订书面劳动合同的期限、固定期限劳动合同连续订立次数和经济补偿金年限的计算方式等。

应当说,《劳动合同法》在立法过程中已经考虑到了这些问题,并且从法律效力的一般原则、劳动关系的特殊性、劳动者职业稳定的重要意义和用人单位承担法律责任的公平性等方面作了全面的考虑,制定出了既稳定现存劳动关系,又使新的立法充分发挥效力的过渡性条款。《劳动合同法》第97条规定:“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后再次续订固定期限劳动合同起始计算。本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限按劳动者在本单位连续工作的年限计算。”

该项条款是对《劳动合同法》施行之日前订立并在本法施行之后仍存续的劳动合同的效力、补订书面劳动合同的期限、固定期限劳动合同连续订立次数计算以及经济补偿计算年限等情形作出的衔接性规定。明确规定了在该法施行后再次续订(签订)劳动合同才作为计算第一次劳动合同订立时间,即《劳动合同法》施行后用人单位与同一劳动者签订了两次固定期限劳动合同,才符合应当签订无固定期限劳动合同的情形,此前曾经订立过的劳动合同次数并不计算进来。同时,给予了用人单位补签劳动合同的宽限期,即该法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立,也未计算此前的实际用工时间。并且,即便是该法施行之日存续的劳动合同在施行后解除或者终止,用人单位依据该法应当支付经济补偿的,经济补偿年限也是从该法实施之日起计算。正是在这个意义上,“《劳动合同法》的出台丝毫没有加重企业现有的责任。”

然而,过渡条款也似乎存在千虑一失的地方。该条的第一句“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行”似乎会引发适用中的麻烦与混乱。因为既然是“继续履行”,在法律上当然是全面履行了,包括这些劳动合同中许多与《劳动合同法》相冲突相矛盾的条款。因此,如果“继续履行”本意如此,那就必然导致适用中的麻烦与混乱。如果将其解读为“不与本法相冲突的继续履行”,倒是免去了适用中的麻烦与混乱,却又增添了立法上的麻烦与混乱。首先,这样的解读是没有法律依据的,因为立法文字中并没有提供这样的含义。硬性的解读等于是在原的立法中增添了“不与本法相冲突的”文字,解读者就扮演了立法者的角色。其次,如果说立法规则本意如此,即劳动合同的合法原则使然,那怎样理解后面几句话的明确规定?在这上面立法的技术规则是:“明示排斥默示”或者说“明示其一即排除其余”。既然《劳动合同法》对现存劳动合同的个别条款在新法中的效力有了明确的列举,也就意味着现存劳动合同中除其所列之外的条款均应“继续履行”,但“所列之外”与《劳动合同法》相左之处并不少见,也并非无关宏旨。

对劳动立法的影响——体系的完善与规范的细化

我们现阶段的劳动立法还处在初创阶段,例如,在劳动报酬这么重要的领域里我们没有《工资法》。因为以前没有这方面的法律,只是一些规章、政策性的东西。包括现代社会至关重要的《社会保险法》,我们到现在还没有形成法律,只是有一些文件、规定等。所以从立法层面上来说,我们现在还是在建立基本制度,现在还是在确认劳动关系中的最基本的权利义务是什么。

《劳动合同法》通过不久就通过了《就业促进法》,现在正在制定《劳动争议调解仲裁法》,明年要制定的是《社会保险法》。基本上从法律层面上已经形成一个保护链。但是这些法律毕竟比较概括,不是很具体,因此在劳动领域,长期以来大量的规章,尤其是劳动部门的规章,实际上起到了很大的作用。所以四部法律出台生效之后,国务院的行政法规立法方面要加强。比如现行《工伤保险条例》虽然只是一部行政法规,但它起的作用相当大,在这个方面只能依据它,它比较具体。在《劳动合同法》实施一段时间后,相应的司法解释和法规、规章应当出台,否则这部法律实施会有一定的困难。

《劳动合同法》将劳动关系的许多内容都规定其中,实际上在法典化国家,针对解雇的有《解雇保护法》,针对劳动报酬有《劳动报酬法》,还有《集体谈判法》等。我国刚刚通过的《就业促进法》,仅仅是促进就业的,而就业本身还需要立法,而比如《反歧视法》、《公平就业法》我们也没有。进入劳动合同关系中,很多方面是需要单独立法的。劳动合同之后,劳动报酬、职业培训、女职工、未成年工保护没有专门的法律。女职工保护我们现在依据的还是1988年的《女职工保护条例》,其中关于基本工资的概念使用到现在矛盾重重,女职工生育期间只发基本工资,从八千元发到两千元了。1988年基本工资占总收入的90%以上,而现在基本工资只占她总收入的40%多。原来是国家规定基本工资,而现在是用人单位解释基本工资。比如《安全生产法》从安全生产的整体层面进行了规定,而没有从劳动者的角度说明如何在一个安全卫生的工作环境中生产。《劳动争议调解仲裁法》也都还没有。《社会保险法》正在制定之中,乐观估计将在明年出台。实际上社会保险里五项内容都应该有相应的法律,而我们现在只是有一个条例。所以,总体上说来,我国的劳动立法任务还是非常重的。

  中国人民大学法学院·黎建飞

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