摘要:雇主的保护照顾义务在我国学界未受到足够的重视, 世界各国对其性质也有不同的认识, 本文在梳理其各种认识的同时,分析了赋予雇主保护照顾义务的法理依据, 阐述了雇主保护照顾义务的内容及违反义务的损害赔偿责任。

关键词:雇主;保护照顾义务;责任

雇主对雇员的保护照顾义务是指在雇佣劳动关系中, 雇主具有保障雇员的人身、财产安全不受伤害或侵害的保护义务。违反保护照顾义务, 雇主要承担损害赔偿责任。

雇主的保护照顾义务性质的梳理

雇主对雇员的保护照顾义务的性质是什么?学界有不同的看法。有的认为是一种附随义务,有的认为它不是附随义务而是劳动合同中的主给付义务, 有的认为它是一种默示责任等。

(一) 主给付义务

在劳动法中, 以人本为中心的债之关系, 除了以劳务为标的和财产方面的交易之外, 非常重视人格关系。因此在劳动法中, 雇主对劳工除了有工资给付义务之外, 尚有保护照顾义务; 而劳工对雇主除了提供劳务之外, 尚有忠诚勤勉义务。关于伦理色彩浓厚的上述保护义务与忠诚勤勉义务, 学界有主张系附属义务者。对此, 笔者并不赞同, 盖附属义务的主张仍不脱以财产为中心的思考巢臼, 将伦理关系视为附属性的拘束力, 违反时并不构成债务不履行的效果, 事实上保护照顾义务与忠诚勤勉义务乃是与工资给付、劳务提供同等重要之主给付义务。[1]

 

由此可见, 认为雇主对雇员的保护照顾义务是劳动关系中的主给付义务, 并不是附随义务, 这也是重视人格关系的结果。

(二) 法定义务

按照现代劳动法理论, 在劳动关系中, 用人单位作为劳动力使用者和劳动条件提供者, 单方负有保护劳动者在劳动过程中安全和健康的法定义务, 这既是对劳动者的义务也是对国家的义务。发生工伤事故, 就意味着用人单位违反这一法定义务。因而, 用人单位对受伤者负有赔偿责任。这是一种直接基于法律规定而非合同约定所产生的赔偿责任, 并且是一种不论受伤者有无过失的赔偿责任。[2]

(三) 附随义务

台湾的黄茂荣先生认为, 相对于主要给付义务, 忠实义务、照顾义务及保护义务等也被合称为附随义务。被论以照顾义务者主要有合理的作息、劳动福利(医疗保险、职业伤病的危险责任保险)、就职权(die Beschaftigungspflicht)。被论以保护义务者主要有场所、设施的安全。[3]日本学者也将雇主义务分为两种: 一是报酬支付义务, 为法定义务; 二是附随义务, 包括保护义务和使用证明书交付义务等。[4~ 5]

(四) 默示责任

在英国, 雇主的保护照顾义务是以默示责任方式出现的。在雇佣合同中, 除当事人双方的明示条款外, 法院还可以推定一些默示条款。在涉及雇佣合同的默示条款时, 英国上诉法院认为有两个主要方面应当考虑: 一是该条款很明显是双方当事人同意的, 但在合同中没有规定; 二是该条款对合同运作本身是需要的。这样, 法院可以将该条款列入合同之中, 使它成为默示条款。在雇员的安全上, 普通法要求雇主要合理地照顾雇员。何谓雇主 合理地照顾 责任? 英国的一位法官作了以下解释: 第一, 雇主应当根据他所具备的知识, 采取必要的措施, 以确保雇员的安全; 第二, 雇员有权按照公认的惯例行事, 除非这样做会违反常理; 第三, 雇主应合理地跟上或运用某项知识的发展; 第四, 雇主对危险比一般人更为了解, 因此他应当采取比一般人更多的防范措施; 第五, 雇主必须对危险和消除危险所需要的防范措施的有效性、成本及其引起的不便作出衡量。[6]受英国影响, 香港有关规范雇佣关系的法律也将雇主的保护照顾义务作为契约默示条款的内容, 认为雇主应该尊重及合理地照顾受雇人, 包括提供安全的工作地点和设备、提供安全的工作制度以及能胜任的工作伙伴等内容。[7]

 

(五) 特别义务

 

德国的劳动合同内容中, 雇主的义务主要有三方面: 支付报酬的义务, 保护的义务, 其他附随义务。可见德国的劳动法中, 雇主的保护义务并不是归属于附随义务中, 而是单列的一项特别义务。德国劳动法认为雇主对雇员有保护的义务,这是与雇员的忠诚义务互相对等的义务, 也是基于劳动合同的身份性质所产生的特别义务。雇主对于雇员的生命、身体、健康、风纪等, 应加以维护。雇主在其保护义务范围内应特别要改善劳动条件, 以使雇员的身体生命尽可能得到保护, 特别是雇员进行劳动所必要的房间、设施及工具, 还有公共聚集场所、滞留及休息室等都应妥善安排。[5](88) 雇佣人对于受雇人负有保护之义务。此义务与受雇人之忠实义务相对立, 由劳动契约之身份的关系所生之特别义务, 即雇佣人对于受雇人之生命、健康、风纪、信教等应加以庇护。保护义务与依工厂法及其他劳动保护法所规定之公法上保护义务有别, 前者为契约上当然之效果所认之私法上义务, 其对方为受雇人。[8]

 

在法国, 将劳动合同的义务分为主要义务和次要义务, 除提供劳动、支付报酬是当事人的主要义务外, 其他的都是次要义务。[6] (207) 显然, 法国将雇主对雇员的保护照顾义务列为次要的义务。

(六) 劳动契约本质义务

日本劳动法理论认为, 安全照顾义务不是雇佣关系的附随义务或其他义务, 而是基于劳动契约上的本质义务, 认为受雇者的生命、健康价值重于其他任何价值, 由该契约的特点所决定, 生命健康权是劳动法律关系首先保障的权利, 安全照顾义务应成为雇佣人的本质义务。[9]

综上, 学者对雇主的保护照顾义务性质的阐述都有一定的道理与根据, 都有其合理性的一面,主给付义务是把雇主的保护照顾义务提升到与支付工资报酬一样的很高的地位上, 是基于对劳动关系的人伦因素的考虑, 是重视人格关系的结果,有其内在的道理, 但其依据仍有些不足。附随义务的观点可能是受传统民法理论的影响, 以民法债的契约的义务来解释劳动法的结果, 有轻视人伦关系之嫌。法定义务之说未能概括所有的保护照顾义务之类型, 有可能引起保护不足的问题。默示责任、特别义务和劳动契约本质义务三者有内在的相同性, 都认为雇主的保护照顾义务是来源于劳动合同的本质所在, 有劳动合同就有此义务, 这对保护雇员的利益比较周全。笔者认为, 采劳动契约本质义务的说法更好些, 比较直观具体,有利于揭示保护照顾义务的本质。

 

雇主的保护照顾义务之法理分析

 

雇主为什么要承担对雇员的保护照顾义务呢? 笔者认为有以下法理依据。

 

(一) 法经济学理论的认识

 

法和经济学最广为接受的有关侵权行为法的规范性效率目标是:“侵权运作的构成应该能使预防、事故和行政费用减低到最大限度。”[10] 但同时, 学者们认为, 正义与费用的减低是事故法最广义的目标,“第一,事故法的体系必须是公正( just or fair) 的;第二,它必须是减低事故费用的。”[11]在研究法律“在经济上的效率”时, Calabresi 首先告诉我们: 第一,人类社会,对某些活动明知必然会造成一定的损害但仍然要去从事, 如工业化大机器生产。第二,当我们讨论在何种程度上减低事故费用时, 经济理论可以给我们提供一个进行决定的路径——市场( market) 的方法,但对人命与金钱或者便宜进行比较考量的决定并非纯粹金钱问题,因此,市场的方法不应是被使用的唯一的方法。因为还有非金钱性的费用( 并非所有“费用”都可以用金钱计算) 也应该考虑。第三,由于危险分配这一术语常常被认为是在三个完全不同的意义上使用的。第一个意义是,无论在人方面还是在时间方面,都是把损失尽可能广泛地加以分散。第二个意义是, 无论作为结果是否带来了分散,都要将损失课以最有赔偿能力的人们或者活动等级( class),通常称为“财政上最富裕者(wealthiest)”。第三个意义是,在某种笼统的意义上将损失课以使损失发生的活动。第四,事故费用只有受害人或者在某种意义上可以说侵害了他的当事人负担的做法是一个公理。[12]运用Calabresi 的理论来分析雇主对雇员的保护照顾义务。工业生产本身具有一定的危险性,而工业生产的最获利者是雇主,有可能遭受危险者却是雇员;雇员有可能遭受危险的费用应该包含在雇主的利润中,雇员虽是为了获得劳动报酬而工作,但与雇主获得的利润相比,雇主的利润远远大于雇员的劳动报酬,根据报偿理论“利之所在, 损之所归”;雇员的人身危险是在雇主的雇用过程中产生的,雇主与雇员二者相比,有能力分散这种工业生产危险的人是雇主;从雇主与雇员的这种特定的雇佣关系看,危险的负担由雇员承受身体的危险性(遭受身心的痛苦,金钱也很难填平),由雇主承担赔偿的危险性,似乎是更符合公理。而且这样做的结果, 可以促使能够控制生产危险的雇主尽最大的努力采取措施来减少工业生产上的危险,从而减少事故发生率, 减低事故费用。

 

(二) 符合危险控制理论的要求

 

一般来说,避免损害的义务通常以加害人和受害人或危险源之间的近因关系为前提。两者都会引起责任, 责任进而导致介入(eingreifen)的义务。[13]在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内, 监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制力。只要受害人有合理理由可以相信对方将保护其利益, 职业上的经验也会导致积极的作为义务, 如注意到不为受害人本人所知的风险。这种受法律保护的信任关系的存在就是对不作为责任中经常被用作抗辩论据的“为什么偏偏选择了我”这一问题的答案。[13](267, 269)除了特定的信任关系也受侵权行为法(不仅是合同法) 保护的法律观念外, 从危险源中获取经济利益者也经常会被视为是有制止危险义务的人。[13] ( 275) 危险控制义务可分成两类:第一类就是那些得以使潜在的受害人对危险自己负责的义务。这里主要涉及的是一些警告或告知的发出,但在特别危险的情况下可能要求明示禁止或者提供必要的帮助及设备。雇主必须为接触石棉的雇员提供防护衣,对商店仓库内受背部损伤威胁的搬运工提供必要的搬运机器,等等。第二类就是以直接排除危险源为目的的义务。以上两种注意义务类型主要是服务于归类的目的, 但为数不少的情况下却不限于此。如雇主注意义务上,仅提供雇员机器或防护品使其得以自己避免危险还不够,雇主还必须确保雇员实际利用了这些保护器具。[13]( 275- 277)雇主对雇员的保护照顾义务符合危险控制理论的要求,让雇主承担这种保护照顾义务,可以有效地控制危险,降低损害发生,提高社会效率。

 

(三) 体现公司社会责任的理念

 

现代公司法中的公司社会责任理论认为,公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的,应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益,包括职工利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容,既包括自然人的人权尤其是社会权,也包括法人和非法人组织的权利和利益[14]雇主在谋取自身利益最大化的同时, 应对其雇员的根本利益——身心健康负责,这也体现了公司社会责任的根本理念。雇主虽然已尽了一切力量,仍不可避免雇员损害的发生, 此时由雇主承担损害的责任,赋予雇主对雇员的保护照顾义务,正是文明社会对公司的要求,也是公司社会责任的基本内涵之一。

 

(四) 符合实质平等理念的要求

 

世界民事立法思潮,经历了一个由义务本位立法到权利本位立法,再由权利本位立法到社会本位立法的发展;经历了一个由所有主体一律形式上平等保护到立法注意对社会弱势群体(比如消费者、劳动者)的保护,从抽象平等的人格到具体的人格立法的进程;经历了由形式平等到实质平等的变迁。消费者保护的立法和劳动者保护的立法即为其例。[15]以往的立法一般都是基于双方地位平等的观念将雇主和雇员同视为契约双方给予平等的保护,它无视雇员的弱小,无视雇主和雇员的差别,旨在追求雇主和雇员的形式平等和权利义务对等。现代劳动法则基于雇员的具体人格识别,在充分认识到雇员的弱者处境的前提下,站在雇员的立场上对雇员给予特殊的保护。因此,它往往对于雇员一方规定更多的权利, 而对于雇主一方则设置更多的义务,以达到实质的公平正义。赋予雇主对雇员的保护照顾义务,让雇主承担较多的义务,是符合现代劳动法的立法潮流的。

 

(五) 劳动契约本身的内在要求

 

劳动契约不同于普通债的契约,劳动契约中包含着人伦关系。劳动契约具有人格上的从属性与经济上的从属性。人格上的从属性,即负有劳务给付义务之一方基于明示、默示或依劳动之本质,在相当时间内,对自己之习作时间不能自行支配。所谓经济上之从属性指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内,但与受雇人和雇主间之经济或财政状况无关,换言之,受雇人之经济状况未必不如雇主。经济上从属性重点在于受雇人并不是为自己营业劳动,而是从属于他人, 为该他人之目的而劳动,因此与经济上不独立性显然有同一意义,受雇人即不是用自己的生产工具从事劳动,亦不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事工作加以影响。[1](94)

 

雇员为雇主完成一定的工作,雇主负有提供安全工作环境的义务,应提供适合于工作的劳动条件,提供适合的生产设施、安全的工作场所等,以保证雇员免于在工作中受到伤害。如果雇主没有履行其保障雇员安全的义务,导致雇员受伤害,雇主自应负责。

 

雇主的保护照顾义务之内容

 

英国普通法为雇主设定了一些它对雇员的责任, 雇主对雇员的责任是一种“人身的责任 ”。雇主的这种“普通法”的责任是指雇主要对雇员的安全尽到“合理注意”的义务, 也就是过失侵权行为中的注意标准。[16]另外,雇主“成文法”下的责任,通常是“严格”的。1891 年的Smith v Baker( Charles)&Sons 一案确立,雇主和雇员的合同要求雇主对雇员尽到合理注意的义务, 以此来避免雇员面临不必要的危险。[17]为履行这个义务,雇主的注意义务涉及:第一, 选择雇员;第二,关于工厂、设备和房屋的规定;第三,工作系统的安全规定。[16] (264)雇主对雇员的义务除上述所提及的以外,还应包括对人格尊严以及对财产的照顾义务。笔者认为,雇主保护照顾义务应包括以下主要内容。

 

(一) 人身之保护义务

 

包括对雇员的生命、身体和健康的保护,为雇员提供合理的劳动条件与安全保障,不受伤害及职业病伤害。雇主应履行的义务:1. 雇主要向雇员提供符合劳动安全卫生标准的劳动条件。雇主提供给雇员使用的设备、工具、机器等, 应是安全无害的; 雇主有义务定时检测其机器设备的安全性, 及时发现隐患, 积极采取防止危险发生的预防措施。

 

  1. 对雇员进行劳动保护教育和劳动保护技术培训的义务。这也是要求雇员自我保护的前提条件, 只有雇员了解所从事行业的危险性, 懂得如何避免危险, 才谈得上自我保护问题。

 

  1. 建立、健全劳动保护管理制度, 提供安全的工作规则及制度。建立、健全良好的制度并严格去实施, 对减少工作中不必要的损害具有重要意义。雇主有义务督促、监督雇员严格按操作规程的要求去做。

 

  1. 合理选任雇员的义务。在选择雇员方面,雇主不应该雇用那些无能力或无责任心的雇员,因为这种雇员一旦出事就会导致损害。如果雇主不解雇这些雇员, 那么将会导致过失的侵权行为诉讼。[ 16](264)在1957 年的Hudson v Ridge Manufacturing Co. Ltd. 一案中,原告因同伴雇员的恶作剧而受伤。雇主虽然知道恶作剧者有这种危险的癖好, 但既没有解雇他也没有充分地控制他。判决的结果是, 因为被告的不作为而承担过失责任,原告可以胜诉。[16]

 

(二) 人格之保护义务

 

在国际劳工组织1999 年6 月举行的第87 届国际劳工大会上, 国际劳工局新任局长胡安·索马维亚向大会提交了题为《体面的劳动》(DecentWork)的报告。该报告是大会的主旨报告。报告认为,在经济全球化的背景下,国际社会要求给经济以“人道的面孔”, 因此,“国际劳工组织当今的首要目标是促进男女在自由、公正、安全和具备人格尊严的条件下, 获得体面的、生产性的工作机会” 。[17] 1948年的《世界人权公约》第23条提出了三点,其中第三点就是:每个在职劳动者都有公正和体面收入的权利,以保证自己和家庭享有人类尊严的权利, 如有必要,可以由其他社会保障措施给予资助。“体面的劳动”的提出正是国际社会对劳动者人格保护的要求, 也是雇主对雇员的保护照顾义务之一。

 

  1. 尊重雇员的人格尊严义务。在劳动过程中,雇员出让的是自身的劳动力, 并未出让也不能出让自己的人格尊严,每个劳动者仍然是自己人格尊严权的主人。任何形式的扒衣搜身、强迫劳动、体罚甚至强迫下跪, 以及在厕所装监视“探头”等行为都严重侵犯雇员的内在自由权利,当然伤及雇员的人格尊严。为了维护劳动者的人格尊严,雇主要履行尊重和礼貌对待雇员义务。

 

  1. 保护雇员在职场中不受性骚扰的义务。雇主应采取预防措施,对雇员进行教育培训,尤其对有过性骚扰类似事件发生后,应采取合理措施进行警示、采取补救措施,防止再次发生。雇主应努力为雇员提供公平、安宁的工作环境,保障雇员的身心不受侵害。

 

  1. 保护雇员个人隐私的义务。雇员与雇主的特殊身份关系,使得雇主掌握知晓雇员的一些个人情况,雇主有义务保护其雇员的个人隐私,尊重雇员的人格尊严。

 

(三) 财产之保护

 

雇员的财产,进入雇主影响的范围内,雇主应予保护,但以雇员带入工作场所之物为必要或对工作有益者为限。对此类财产,雇主虽无担保责任,但应注意保护, 例如,衣服存放场所、停车场之使用,不另成立寄托契约,均附属于雇主之保护照顾义务,如有违反,即为不履行义务。[1](179)

 

雇主违反保护照顾义务的损害赔偿责任

 

(一) 各国法律对雇主保护照顾义务的规定

 

多数国家的民法对雇主的保护照顾义务作了规定,同时也规定了违反义务的赔偿责任。《德国民法典》618条第1款规定:雇佣人应对其为执行劳务而应购置的房屋、设备或工具器械进行适当的设置和维护,并对应在其指示或在其领导下提供的劳务进行适当的安排,以使义务人在劳务提供的性质许可的限度内对生命和健康的危险受到保护。第3 款规定:雇佣人不履行其在义务人的生命和健康方面负担的义务的,对于其损害赔偿义务,准用第842条至第846条关于侵权行为的规定。[18]瑞士债法对保护照顾义务也有规定,雇方于劳动关系存续中应重视与保护劳动者之人格,适当照顾劳动者之健康并注意其品德之维护。雇主应当对男女劳动者保护其在职场不受到性骚扰,以及因性骚扰而受到任何损害。雇方应采取措施以保护劳动者之生命与健康;其措施系依经验为必要、依技术状况为可行、依营业或经济状况为适当,且斟酌个别之劳动关系以及劳务之性质依公平之原则得期待雇方为之者(瑞士债法第328条)。[1](177)加拿大的《魁北克民法典》也明确规定,雇主必须采取所有必要措施,确保雇员的健康、人身安全和人格尊严。而加拿大法院最近则重申,每一雇员合同中都包含着雇主必须尊重和确保雇员的人身安全的义务。[19]我国台湾地区的“工厂法”第9 条、“矿场法”第2 条规定,雇主对工人的生命、健康、福利等有为保护设施及与以适当休养之义务, 并认为保护义务是从社会的角度所特别确认的雇方的义务,当事人不能以特别约定加以排除。[20]受雇人为服劳务,除必须服从雇佣人之指挥监督外,并有必要接近于雇佣人或其提供之场地与设备。这些接触使受雇人暴露于一定危险之下,为避免其因此受到损害,雇佣人应确保受雇人之工作环境的安全。此即雇佣人对于受雇人所负之保护义务。其故意或过失之违反构成积极侵害债权及侵权行为。因此, 我国台湾“民法”第483条之一规定:“受雇人服劳务,其生命、身体、健康有危害之虞者, 雇佣人应按其情形为必要之预防。”[3](146)英国普通法为雇主设定了一些他对雇员的责任,也为雇员设定了一些他对雇主的责任。如果任何一方违反了这些责任,都可能发生侵权行为的诉讼,从法律实践来看,雇主违反其对雇员的责任,雇员既可以根据合同法提起诉讼,也可以提起侵权行为的诉讼。[16]《埃塞俄比亚民法典》第2548条规定: 雇主应采取特殊工作环境要求的措施来保护雇员的生命、身体完整、健康和道德标准。为此,雇主尤其应根据一般做法和技术要求在其企业内安排有关房屋、置备有关设施。[ 21]我国劳动合同关系主要是由《劳动法》来规定的,劳动法没有直接规定保护照顾义务,只是规定了用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度,严格执行国家劳动安全卫生规程和标准, 对劳动者进行安全卫生教育,防止劳动过程中的事故,减少职业危害。可见, 各国的法律规定对违反保护照顾义务的,主要承担侵权责任。雇主保护照顾义务的规定对保护劳动者的合法权益具有重要意义,它可以周全地保护在劳动过程中雇员受到的伤害及损失,弥补处于弱势一方的劳动者的损害。因此,我国有必要借鉴其他国家的做法,在法律中明确规定雇主的保护照顾义务,更好地保护劳动者的合法权益,维持稳定和谐的劳动关系。

 

(二) 违反保护照顾义务的损害赔偿责任

 

雇员在劳动及其相关的过程中受到伤害,构成雇主的侵权责任,这是毫无疑问的。因为雇主所承担的责任不是因为违反了雇佣合同所产生的义务,而是因为违反了法律赋予的一切人不得损害他人合法权益的普通义务,违反了因劳动合同本身所产生的内在义务。雇主所侵犯的权利客体是雇员的人身权和财产权, 而不是雇员的债权。因此,雇员受伤害可以行使侵权请求权。现代社会为了分散工业风险,各国都建立起工伤保险制度,在雇佣过程中雇员受到的身体伤害及职业病一般由工伤保险予以赔付,除此之外,雇主违反其他保护照顾义务的,均应承担侵权责任。

 

注释& 参考文献

① Smith v Baker(Charles)&Sons(1891)A.C.325;65L.T.467.

②Hudson v Ridge Manufacturing Co.Ltd (1957) 2 Q. B.348;(1957)2 ALL E.R.2218.

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本文原载于:《法学论坛》 2006 年5月5日第21卷第3期

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