《中华人民共和国劳动合同法》(下称《劳动合同法》)自2008年l月1日起实施。本文就《劳动合同法》中竞业限制条款与商业秘密保护进行剖析,在保护商业秘密的同时,把握竞业限制与保护劳动者劳动权的利益平衡。劳动合同法竞业限制条款,填补了我国以劳动合同保护商业秘密的法律空白,使我国商业秘密保护逐步与国际趋同。下文结合《劳动合同法》相关条款,对商业秘密保护中的利益平衡进行解析。

一、关于竞业限制

所谓竞业限制,是指用人单位与劳动者约定,劳动者在劳动合同履行和终止后一定期限内,出于保密的目的,不得自营或为他人经营与本单位同类的业务。具体来说,就是依照法律的规定或当事人的约定,权利人可以要求义务人在一定的期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关的营业,即有权限制义务人针对自己的竞争行为;但同时在维护商业秘密权利人利益和员工依《宪法》、《劳动法》等享有自由择业权、就业权之间需一种利益的制衡,否则不合理竞业限制侵害了《宪法》、《劳动法》所保障的权利,有违公序良俗和公益,为法律所否认。

竞业限制作为一种法律制度,最早规定于民法的代理制度中,旨在用法律防止代理人刘被代理人利益的损害。竞业限制从资本主义发达国家的雇主对雇员采取的以保护商业秘密为主要目的的一种法律保护措施,己经成为当今主要发达国家以立法形式保护商业秘密的重要手段,成为民商法的一项重要制度。

根据各国民商法的规定,竞业限制具有如下法律特征:

(1)限制与被限制双方以雇佣合同关系为前提,并且不得限制一方从事合法竞争。该法律关系中的权利方和义务方有民事法律上的个体联系,或为公司、企业与员工,或为某一合同的当事人,无论是前者还是后者,双方法律地位平等,权利、义务对立。常见的竞业禁止条款来自双方当事人的约定。并且这样的约定中不得因为合同自由的原则,而使实际处于优势地位的一方当事人限制对方从事合法竞争的自由。

(2)竞业限制所限制的行为从广义上讲是一种特定的不正当竞争行为,该限制的竞业行为与我们通常所称的不正当竞争行为有所不同。这种行为本身并不违法,只是特殊的身份不应为之(如公司经理),而一般意义上的不正当竞争行为本身就是一种违法行为(违反《反不正当竞争法》):竞业限制一般只关系到特定民事主体的利益。

(3)竞业限制以一定的时间、空间为限。竞业限制都有一定的边界,在时间、空间上有一定的范围,不能无期限,在地域上也是有限的。一般限制在在职和离职后的一段时间内,如在职的全部时问和离职后的1年或2年期间内。在地域上以构成市场竞争的范围为限。

(4)竞业限制还须附以合理补偿。竞业限制除了上述三条件外,还必须附加给被限制方以合理的经济补偿。因为竞业限制是以牺牲员工一定时间,一定地域内的自由择业作为代价。为《宪法》所保障的员工之生存权,在约定竞业限制中,企业必须给员工一定补偿,以维护员工的基本人权。例如《德国商法典》第74条规定,竞业禁止期间,雇主应当给付雇员最后1年报酬的一半以上,作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿,否则竞业限制无效。

竞业限制的法律意义在于保护商业秘密,确保企业一定时期内的竞争力。竞业限制法制成为竞争经济社会既激烈竞争又有序发展不可或缺的法律制度。

二、竞业限制与商业秘密保护

竞业限制制度是商业秘密保护的有效制度之一,从开始发展至今,可谓历经风雨,褒贬不一。因为在一浪高过一浪保护人权的情势下,它背负着限制甚至剥夺劳动者权利的骂名,使它羞于见人,在体现保护劳动者利益的劳动法中更是难以立足,使得商业秘密的保护在劳动关系中被忽略,甚至完全被排挤。这种现象与经济发展、知识创新加速、竞争加剧的趋势不相融合,特别与知识经济发展背道而驰。知识经济是创新经济,创新意味着知识产权,知识产权意味着竞争力。根据TRIPS规定,商业秘密具有知识产权作为智力成果的共同客体,受知识产权法律制度的保护。知识产权是私权,是人权。知识产权与劳动权应得到同等的保护。竞业限制制度正是体现了对企业在生产经营中形成的有经济价值的秘密信息的保护措施,是企业自我保护机制的重要组成部分。

(一)竞业限制与商业秘密保护的关系

(l)竞业限制与商业秘密保护是目的和手段的关系。竞业限制以保护商业秘密为主要目的,竞业限制是保护商业秘密的方法、手段和途径。我国劳动法第2条规定,劳动合同的当事人可以约定保守用人单位秘密的有关事项。员工的保密义务是一种合同上的义务,如果当事人双方没有通过合同规定,则一旦员工离开企业,就不承担保密义务。商业秘密保护可以在合同中约定。①竞业限制基于当事人的约定而产生,无约定则无义务。是否具有需要保护的商业秘密是衡量竞业限制的条款合法有效的重要标准和前提。②竞业限制以保护商业秘密为直接目的。

(2)竞业限制是商业秘密重要的自我保护机制。企业自我保护商业秘密的关键在于建立完善的商业秘密保护制度。我国现在已经健全商业秘密保护制度的企业还为数较少。就近年来发生的商业秘密侵权案件看,以商业秘密保护制度不健全而引起的居多。伴随着信息化的迅速发展和人才流动的日益频繁,商业秘密被侵犯的可能性和容易度也在增加,表现为侵犯商业秘密的纠纷频发、企业负担连连,突现出企业自身商业秘密保护制度的迫切性。

企业商业秘密保护制度可从信息资料管理制度和涉密人员管理制度两方面着手。对商业秘密中的技术信息和经营信息,进行保密管理和全程监控。员工保密制度集中体现于保密协议或劳动合同的保密条款,包括负有保密义务的人员范围、事项、违反保密义务的责任承担等。针对具体的涉密事项和涉密人员应特别规定,根据涉密范围、商业秘密的级别等规定不同保密义务和违反义务应承担的责任。③

(3)竞业限制内容范围必须以涉及商业秘密的为限。竞业限制是对劳动者从事某种竞争行业行为的限制。一方面,限制了劳动者对劳动权作为基本人权的行使,必须以一定条件为前提,即使是符合法律规定或有双方的约定,也不可随意确定,而要限定一定范围:另一方面,竞业限制一定内容范围的限定以涉及商业秘密为限。对劳动者从事某种竞争行业行为的限制,是因为劳动者掌握有在一定行业内有竞争力的某些信息,使这些信息的持有者在竞争中占有优势,也就是商业秘密的价值所在。对超出商业秘密范围的其他信息、其他行业不得以竞业限制加以限制,即使己经作出的限制也归于无效,因其不符合竞业限制的前提条件而不具法律约束力。例如瑞士民法典第340条规定,雇主不能证明存在值得保护的利益的,该竞业限制协议无效。

所以,在竞业限制的对象上以了解或知悉商业秘密的雇员为限,在内容宽度上以商业秘密所涉为边界。这样,劳动合同中约定涉密员工于在职时强制课以不竞业义务,在职后有条件的限制竞业成为必然。可以认为,商业秘密的确定是竞业限制的法理基础。

(二)竞业限制与保密义务的关系

由于商业秘密靠其拥有者本身采取严格的保密措施,才能享有独占权,因此它得不到法律(指专利法)的保护,只能一靠自然保护,即用保密手段;二靠合同保护。合同保护又可分对内与对外两个方面。对内是企业对内部的员工订立技术保密合同,规定员工在职期间或离职以后不得泄露企业的商业秘密;对外则是通过与对方订立技术转让合同时,用保密条款,规定技术的接受方负有不得向第三者泄露商业秘密的义务。关于商业秘密的保密义务和竞业限制两个法律问题,在实践中主要发生在企业与企业员工之间,有在职与离职两种情况。

(l)在职中。根据我国法定竞业限制和约定竞业限制的分类。当企业和员工有竞业限制合同时,员工有竞业限制义务是自然的。而当企业和员工无约定时,大多数国家及地区未规定法定不竞业义务。

(2)离职后。员工离职后,一般认为,员工不再负法定竞业限制义务。员工在不负法定保守商业秘密义务的情况下,约定保密协议到期或约定不明确时,权利人的商业秘密的保护此时就只剩下约定限制这种方式。对于约定竞业限制,各国均作为保护商业秘密的手段之一,同时约定竞业限制受对象、限期的限制,并以给予竞业限制对象相应的经济补偿为对价。④以德国为例,其商法第74条对离职后竞业限制做出了明文限制:雇主与受雇人之间必须有书面协议;雇主于竞业限制期间,每年至少应支付受雇人离职前一年年收入之1/2作为补偿,否则该竞业限制条款不生效力。

三、《劳动合同法》规定的竞业限制—商业秘密权与劳动者权利兼顾

我国《劳动合同法》在第23、24条规定了保密条款和竞业限制。通过劳动法规定商业秘密保护和劳动权保障的兼顾,在一定程度上体现了商业秘密权与劳动权的利益平衡,但劳动权益保障被泛化。

(l)《劳动合同法》中的保密、竞业限制条款。该法第23条第一款:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。第二款:对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。该条俗称为雇主和雇员之间的保密协议条款。第24条第一款规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。第二款规定,在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

(2)《劳动合同法》第23、24条的法律意义。该两条规定填补了我国商业秘密合同保护的空白。之前,我国的反不当竞争法没有对职工侵害本单位商业秘密的行为作出明确规定,只在劳动法中约定保守用人单位商业秘密的有关事项,规定了劳动者违反劳动法规定的条件解除劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任;劳动法没有对劳动合同关系终止后,劳动者是否保守商业秘密作出规定。拓详协议第39条规定,在任何情况下(包括根本无合同或合同到期的情况下),商业秘密的所有人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式支披露、获得或使用处于其控制下的秘密。企业对商业秘密的弱保护阻碍了我国平等互利地开展对外经济技术交流。

制定相关竞业限制的法制,规范人才的流动,减少单位商业秘密的流失意义重大。国有企业的主管部门屡次强调国有企业的商业秘密保护,就是因为我国改革方式使国有资产的流失不仅仅包括有形资产的流失,还包括无形资产的流失,特别是商业秘密流失严重化。⑤为保护商业秘密,特别是保护关系国家经济发展的国有企业商业秘密,同时又保障竞争机制下人员流动的顺畅性,对竞业限制做出规制是市场经济发展的必然。

另外,商业秘密作为知识产权,与专利等知识产权在保护上更便捷、更经济。在许多情况下,不少企业和个人宁愿选择保守商业秘密的方式维护自己的切身利益,也不愿意通过申请专利的方式,保护自己的知识产权。这种结果有我国制度复杂的原因,也有专利本身的性质所决定。特别是专利申请周期长、程序复杂,在科技日新月异的知识经济时代难以对一些更新快的创新成果进行适时、有效的法律保护。而采用商业秘密的保护方法成为最佳选择,其中竞业限制则是商业秘密保护的制度要求。

四、对《劳动合同法》保密协议和竞业限制的民法思考

虽然《劳动合同法》规定了保密协议和竞业限制条款,但在操作上还需细化、完善。对此,笔者提出一些个人的思考,以抛砖引玉。

(l)职中取得的个人知识产权受保密义务约束,涉及企业商业秘密的内容以企业商业秘密保护。在签定保密协议和竞业限制条款时,区别企业无形资产和雇员个人劳动成果,对属于个人的知识产权按自然人知识产权加以保护,在职中取得的个人知识产权受保密义务约束,涉及企业商业秘密的内容以企业商业秘密保护。按照著作权法的规定,职务作品归属有个人和单位两种情况,当归属个人时,作者著作权的行使受到一定限制。这是职中取得的个人知识产权特殊性所在,在著作权法中得到肯定和区分,也应当在商业秘密保护中得到体现。

因此,职中取得的个人知识产权,第一,受保密义务约束;第二,涉密的内容外加商业秘密保护。

(2)保密范围以商业秘密为根本,还包括其他的交易秘密、管理秘密等。根据我国反不正当竞争法规定的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。国家工商行政管理总局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定认为,商业秘密包括技术信息和经营信息,具体来说包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决策,客户名单、货源情报,产销策略,招标投标中的标的和标书的内容等信息。除了这些法律法规明确规定的信息保密外,有关的一些信息也应列入,以达到对核心信息保密的全面覆盖,也是以信息为对象的商业秘密保护的客观要求。

(3)竞业限制以给予劳动者经济补偿为对价。《劳动合同法》第23条在规定竞业限制的同时,规定了竞业限制期限内给予劳动者经济补偿,但没有明确两者的关系。实施过程中,竞业限制条款的生效是否以约定的经济补偿金为要件必然被提出。如果用人单位未支付经济补偿金,劳动者是否可以不受竞业限制条款的限制?为此,从《劳动合同法》本身立法意义出发,重在保护劳动者权益,同时体现用人单位利益保护的平衡。竞业限制主体的一方必须对履行竞业限制义务的劳动者支付合理的补偿,这种补偿对劳动者履行竞业限制义务构成对价。劳动合同是合同。根据英美法,合同以对价为要件。英美法的consideration,被翻译为“对价”或“约因”。按照英美法的“获益一受损规则”,如果要约人从交易中获益,那么这种获益就是其作出允诺的充分约因;如果承诺人因立约而受损,那么这种损失也是其作出允诺的充分约因。也就是说,获益与受损都是允诺的约因。⑥约因是一种限制契约责任范围的工具。一般认为,不具有约因的契约不具有强制执行性。在现代,虽然约因作为古老的合同条件正逐渐被弱化,但其一定条件下的合理性是不容忽视的。《劳动合同法》以构建和发展和谐的劳动关系为要义,在规定竞业限制的同时,必须给予劳动者合理经济补偿为对价。

五、保护商业秘密是企业的权利,保障劳动权是企业的社会责任之一,两者不可偏废

传统上,劳动法是经济法,是国家调整劳动关系的法律,有国家干预的功能;合同法是民商法,以主体地位平等为原则。劳动合同法是规范劳动合同的法,是劳动法的一个构成部分,通过规范企业单位用工行为,对劳动者保护调整劳动关系。在劳动合同中,作为合同主体一方的企业有保护自身合法经营活动的权利,同时对劳动权的保障承担社会责任。

企业承担的社会责任正是当下的热门话题。各级政府部门、企业及行业协会,都在大力推动和实施企业社会责任。企业社会责任是关于企业本质的革命性认识。古典经济学自由经济理论认为,企业的唯一目标是利润最大化。企业社会责任思想对此提出挑战,企业与利益相关者共存,企业的目的是最大化相关利益者的利益。⑦该思想形成于20世纪初,发展到20世纪80年代成为一个道德维度和管理维度的内容宽泛的概念。所谓的相关利益者民被界定为“那些如果没有他们的支持企业组织将不复存在的群体”⑨,包括管理者、工人、股东、供应商、消费者等。也就是说,对劳动权的保障是企业社会责任的组成部分,也是企业从社会获取利益应当支付的成本。劳动合同法对此不可偏废。

中国人民大学劳动关系研究所所长、劳动法博士常凯教授认为:从本质上说,劳动法是社会法,以社会利益为立法取向,对大量劳动者的保护是社会利益最基础的东西:劳动合同法的立法宗旨是要平衡劳资关系,对员工进行有条件保护,也要平衡雇主的利益。据此,《劳动合同法》规定了竞业限制条款,明确了企业对商业秘密知识产权的法定权利,实现了企业商业秘密的民法的保护,是对企业知识产权的尊重,有助于企业竞争力的提升,这是雇主权益的保障。提升企业竞争力对国家竞争力的提高具有重要意义。这也是西方发达国家劳动法中的积极元素,其以劳资双方相对均衡的话语权为基础。而我国是发展中国家,劳动力相对过剩,资本则稀缺,劳动者在劳动关系上更依赖于雇主,劳动者对劳动合同的议价能力很弱,无法如一般合同平等地协商、谈判。劳动合同是劳动法的系列法之一,对处于弱势地位的劳动者的切实保护是基础,同时也是企业的社会责任之一,是企业可持续发展的保障。

经济全球化时代的到来,对处于市场基本主体的企业而言,竞争力的提升是生存之道。知识产权是竞争的利器,需要保护;企业社会责任作为国际市场公平竞争的原则,应成为企业追求利润最大化所必须包含的内容,离开社会责任的利润追逐制度有背于公正价值。劳动合同法作为市场经济法制,要保护企业竞争力,也要承担保障劳动者权的社会责任,后者更关系到企业的持续发展。

可见,《劳动合同法》保密协议和竞业限制条款虽填补了商业秘密合同保护的空白,在商业秘密保护法制方面迈出了重要一步;但基于劳动者权的现实保护而言,在一些具体执行措施上仍需细化并落到实处。从企业社会责任方面,落实劳动者的劳动权、生存权和发展权的保障,在受到限制时提供相应得当的补偿而不是虚拟化,是劳动合同法配套的法律制度需要跟进的。

注释:

①来源:国家知识产权局网:http://www.sipo.gov.cn/sipo

②林嘉。劳动合同法热点问题讲座[M]. 北京:中国法制出版社2007(7)

③樊永富。南京大学法学院,“企业商业秘密保护的思考”[D]

④廖耘平。南京大学法学院,“商业秘密保护与竞业禁止”[D]

⑤刘智鹏。“商业秘密法律保护的历史擅变”[Z]

⑥杨祯。英美契约法[M].北京:北京大学出版社,2000:98

⑦沈洪涛,沈艺峰。公司社会责任思想起源与演变[M].上海:上海人民出版社,2007(4)

⑧沈洪涛,沈艺峰。公司社会责任思想起源与演变[M].上海:上海人民出版社,2007(149)

⑨Freeman R E 1984, Strategic Management[M]:A stakeholder Approach, Pitman Publishing Inc. p31

(原载《上海商学院学报》2008年1月)

  上海商学院法政学院·王红珊

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