2007年3月底,广州媒体报道快餐业涉嫌非法雇用大学生,其全部员工的七成以上都是兼职工,其中又以在校大学生课余居多。由此,引发了全民大讨论,引起了学术界和实务界对打工大学生的关注。本文将关注这样的问题:打工大学生可能存在怎样的用工形式,如何通过完善用工制度和相配套的制度来保护打工大学生的权利。

1 打工大学生的用工形式

劳动者可以划分为全日制劳动者和非全日制劳动者,打工大学生是全日制劳动者还是非全日制劳动者?[1]首先,必须明确,用工形式和雇佣关系、劳务关系、劳动关系之间的关系。在逻辑上,雇佣关系、劳务关系和劳动关系都存在着全日制用工和非全日制用工的可能。如家教工作,一般都以小时计算,一周也不过4-6小时。但是,此处主要讨论劳动关系下的用工形式问题,因为只有在劳动关系中,用工形式内在的冲突和矛盾得到了最充分的体现,并且最大可能地影响劳动者的权利。而在雇佣合同中,用工形式与劳动法上劳动者享有的权利关系不大,主要是当事人双方的协定,依靠民法解决。

1995年颁行的劳动法主要是针对全日制用工形式规定的。2000年以后,随着市场经济的深入发展,更为灵活的用工形式——非全日制用工形式出现。各地陆续颁行相关法规规章来规范这一用工形式,较为典型的是《上海市劳动合同条例》和湖南省《关于加强我省非全日制用工管理的意见》。[2]由于目前我国对这两种用工形式下的劳动者采用不同的保护方式和保护标准,全日制用工形式下的劳动者享有更充分、更高标准的权利保护,因此,确定全日制用工与非全日制用工对于已经参与劳动关系的劳动者而言有着重要意义。

翻看关于此次快餐企业涉嫌违法用工事件的相关报道,可以知道,媒体以及一大批学者都认为对于这些在快餐企业打工的大学生应该适用非全日制用工的保护标准。最低工资、最高工时等都是以非全日制用工的标准来计算的。但是,快餐企业涉嫌非法用工事件并不仅仅是非全日制用工保护的问题,不能简单地认为按小时计工资就是非全日制用工。这一事件事实上,关涉全日制用工形式的认定。

全日制用工形式的认定,目前无法可依。如何认定一个劳动关系是或不是全日制用工形式呢?根据合同名称明显是不可取的。那么,看劳动时间的长短?一旦超过法定工作时间,就认为构成全日制用工,以全日制用工方式保护?但是,中国企业能够承担得起如此严格的法律责任吗?这会不会导致更多想工作更长时间的人失去工作的机会?很多人根本不在乎工作几个小时,只希望能够多赚钱,尤其在中下层劳动者群体中——而恰恰是这些人构成最大的非全日制用工劳动者群体。在劳动力市场供过于求,劳动力严重过剩的时代,如此严苛的法律只会导致严重的法律规避现象,最终导致法律的虚置。但是,如果不规范非全日制劳动者严重超时工作的行为,无疑是把本该属于劳动者的利益强行分配给企业。政府应该保护劳动者劳动的权利,但是不能通过放纵超时工作来“保护”,政府应该寻求其他的手段。或许,政府有政府的利益考虑:当每个人都有一份工作的时候,当每个人都有一个赚钱机会的时候,社会矛盾多少会比较缓和。但是,这种建立在巨大不平等基础上的用工模式并不牢靠,难以将企业和劳动者引向真正和谐的社会,只会埋下动乱的隐患。因此,有必要制定全日制用工形式认定标准,以保护因为种种理由而超时工作的非全日制劳动者。对于部分确实从事了全日制工作的大学生,应当认为其是全日制用工,提供与全日制劳动者相同的待遇。

表一 部分学校院系的每周课时对比分析

 

编号

大学名称

院系

年级

课程数 (节/周)

小时/天*

1

中国政法大学

法学院

大一二三

27-30

4. 5-5

2

山东大学

中文系

大一

32

5. 33

大二

28

4. 66

大三

24

4

3

华中师范大学

工商管理

大一二

40

6. 66

大三

17

2. 83

4

西南财经大学

财务管理

大一

40

6. 66

大二

28

4. 66

5

南京财经大学

财税系

大一二三

25

4. 16

6

广西财经学院

工商管理系

大一二

30

6

7

厦门大学

电子商务

大一(上)

28

4. 66

大一(下)

36

6

大二

13

2. 16

8

厦门大学

数学系

大一(上)

34

5. 66

大一(下)

38

6. 33

9

厦门大学

软件学院

大一二

32

5. 33

大三

24

4

10

厦门大学

会计系

大一二

20

3. 33

大三

25

4. 16

11

厦门大学

公共管理系

大一二

28-30

5. 33-6

大三

20

3. 33

12

厦门大学

中医系

大一(上)

29

4. 83

大一(下)

35

5. 83

大二

28

4. 66

13

厦门大学

法学院

大一二三

22-24

3. 66-

 

注释:*平均每工作日课时数

当然,从大学生的实际情况考虑,打工大学生仍然主要的是非全日制劳动者。我进行了一个小范围的调查,了解我国各地高校学生上课时间。我选取了六所分处华北、长江流域、西南地区和华南地区的学校,并且选取了厦门大学7个院系,了解这些学校院系的每周课时(见表一)。通过对比分析,可以得出以下几个初步结论:第一,各地学生的平均工作日课时为4. 5小时/天,此时大学生有较充足的时间打工,但是一般也只能以非全日制用工的形式打工。第二,课时安排较多时,可能达到6. 66小时/天,在这种情况下,大学生很少再去打工;尤其是理工科学生,功课通常比较重。第三,课时可能低至2. 5小时/天,此时,大学生才有可能以全日制用工形式去打工;但是,在十三个人中,只有两个人有过工作日课时在3小时以下,可见,很少大学生能够以全日制用工形式去打工。再考虑到由于功课不是平均安排,很有可能13节课会集中在2天或者3天内完成,所以大学生很难每个工作日都提供劳动,所以,进入全日制用工保护范围的大学生为数不多。因此,非全日制用工制度的完善和改进对于大学生来说,更有实际意义。

2 我国非全日制用工制度的缺陷及其完善

非全日制用工形式的产生,是经济模式发展的需要。随着经济的发展,西方发达国家劳动者对生活质量有了更高的追求,因此,劳动者有减少劳动时间或者灵活就业、发展个人兴趣职业的需求;科学技术的进步,包括交通工具的快捷、通讯工具的便利等为灵活就业创造了可能;同时,随着西方国家劳动力价格的不断上涨,西方经济组织也试图寻找一种更好的用工方式,以降低运营成本。在各方利益需求下,西方世界出现了非全日制用工形式。非全日制用工的最初的制度目的是通过灵活的工作安排,劳动者可以得到更高质量的生活,而企业则可以通过少雇用职工、减少雇用时间来降低成本。[3]但是,当非全日制用工制度传入我国后,它被扭曲了。由于我国对全日制用工和非全日制用工提供不同的劳动保护标准,在现实中,企业尽量以非全日制用工形式安排劳动者工作,让非全日制劳动者替代全日制劳动者工作——非全日制用工形式成为企业剥削劳动力的形式。为了遏制这样的剥削,防止经济环境的恶性发展,有必要对非全日制劳动者提供与全日制劳动者相同水平的待遇。之所以区分非全日制用工与全日制用工,不是为了给其不同的权利,而是为了以合适的方法去管理和保护两者的权利。因此,非全日制劳动者也应该享有与全日制劳动者相同的权利,包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利等。由于非全日制劳动者本身存在一定的特殊性(如同时与多个单位存在劳动关系等),以全日制劳动者的保护方式去保护他们是不可能也不科学的,应该发挥创造力,建设更完备的制度,从而建设和谐的劳资关系,促进社会和谐。

《劳动合同法》第68-72条仅对非全日制用工的最高工时、合同的订立与解除、试用期、劳动者工资待遇做出了规定。对于非全日制用工有较详细规定的法律文件还是劳社部发[2003]12号《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》(下称“若干意见”)。这一意见对非全日制用工劳动关系的确立和解除、工资支付和社会保险、争议处理和行政管理等进行了较为详细的规定。但是,劳动合同法和若干意见的规定仍有不足,需要改进。

首先,若干意见规定,“劳动合同期限在一个月以下的,经双方协商同意,可以订立口头劳动合同”,而劳动合同法规定非全日制用工的当事人双方可以订立口头合同,这比若干意见的条件更为宽松。这样立法,目的无非是为了保护就业的灵活性以及让更多的人就业;而且,很有可能是因为在现实中,很多情况下,用人单位根本不同意与劳动者签订书面合同;在劳动力严重过剩的情况下,劳动者只能顺从用人单位的意愿。因此,在司法实践中,若干意见要求一个月以上的非全日制用工签订劳动合同的法条已经被虚置,大多数用人单位仅仅签订口头协议。在此情况下,政府顺应实际情况的要求,做出了宽松的立法,保全法律的尊严。但是,立法宽松对劳动者并没有任何益处;长久来看,也不利于经济的发展。目前,劳资关系紧张,劳资矛盾尖锐,如果失去了书面劳动合同这一强有力的证据,处于弱势的劳动者能够证明劳动关系存在的可能性就微乎其微;而一旦劳动关系不能证实,劳动者将失去一切劳动权利。资方有着十分强大的经济和政治力量,可以与政府进行制度博弈,可以造成某些既成事实,然后逼迫政府将其合法化;而劳动者很难拥如此强大的力量,更难摆脱资方造成的各种困境。如果政府也站在资方一边,那么,劳动者的权利将完全裸露在资本的剥削下。政府应当规定非全日制用工业签订书面协议,并辅之以相应的处罚措施和奖励措施,强化企业的社会责任,提高书面合同的签订率。

其次,社会保险问题。劳动合同法并没有涉及这方面的内容,因此,还是依照若干意见的相关规定。这个问题涉及我国社会保险制度问题,并不仅仅是劳动法上的问题,因此本文在此不展开论述。但是,有一点确定的是,根据我国建设覆盖城乡、覆盖全民的社会保险制度的指导思想,非全日制用工人员也必须纳入社会保险制度的范围。对于打工大学生而言,由于其与学校存在身份上的管理与被管理关系,比较特殊。大部分高校都为学生提供医疗保险,因此打工大学生在社会保险上可能面临着双重身份、双重管理的问题。但是,学校提供的社会保险属于学校方面提供的保护,与劳动无关。用人单位提供社会保险(如工伤保险等)属于劳动权利的保护,与学生身份无关,两者在本质上并不矛盾,应该可以并行。只要加强社会保险的跨地区统一管理,建立单独的保险帐户,那么,大学生的社会保险并非不可办理。

3 小结:背后的力量

总而言之,我国必须同时完善全日制用工形式和非全日制用工形式。而且,由于大部分打工大学生以非全日制形式工作,因此,需要改进非全日制用工相关制度,让打工大学生的权利保护不再空白,同时也让我国的劳动力市场更加健康。非全日制用工的制度革新,事实上关联着我国计划经济时代的理论和观念。在改革开放近三十年之后,我们仍然可以看见并且切身感受计划经济与市场经济之间的冲突,我国的改革仍有待深入。在中国艰难的转型路上,有多少人被这些相互冲突的观念与制度裹挟着、撞击着,遍体鳞伤?社会的各种利益力量将通过各类博弈,找到一个最佳的妥协点。劳动者只有广泛地建立和参与公共治理,才有可能在这场博弈中获得真正的利益。

参考文献

[1] 论“兼职大学生”的法律身份[J],时代经贸, 2008(4)。

[2] http: //www. lawon. cn/law/viewDetai.l jsp? id=80793.

[3] http: //www. hroot. com /knowledge/view. asp? id=1937,《上班,其实可以很灵活——“非全日制用工”在上海》。

  厦门大学法学院·钱小敏

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