(伍辉 律师,广西君桂律师事务所)

[摘要]劳务派遣是指劳务派遣单位与派遣劳动者签订劳动合同后,依据派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议将劳动者派往用工单位,并在用工单位的监 督指挥下进行劳动的一种特殊用工形式。现行劳务派遣制度存在主体、适用范围不明以及维权成本过高等缺陷,并提出明确劳务派遣单位的准入标准、明确适用范 围、降低维权成本等完善建议。

[关键词]劳务派遣;用工单位;同工同酬

序 言

我 国在《劳动合同法》中设立劳务派遣制度的本意,是为了适应现代市场经济的发展需要,一方面使得劳动者能够获得更加充足的劳动信息、扩大就业范围,另一方面 是为企业创造更加灵活的用工制度、降低用工成本,以便增强企业的市场竞争力。然而在实践中,劳务派遣制度的实际表现却不尽如人意,比如企业滥用劳务派遣制 度,企业内的大部分员工均是通过劳务派遣制度来予以招录,从而规避企业本应承担的为劳动者提供各项福利待遇、缴纳社会保险费用等法定义务。此种弊端在大型 跨国公司(特别是劳动力密集型行业)表现得尤为突出,最近北京肯德基及广东沃尔玛公司的劳资纠纷就很明显的凸显了这一弊端,上述公司一般都是通过“鸡生 蛋、蛋生鸡”的模式,不断设立子公司,从而通过在子公司之间的劳务派遣来规避相应的义务。为何这些跨国企业在其母国能够成为劳资和谐的典范,在中国却劣迹 斑斑?这恰好说明了我国现行的劳务派遣制度存在严重的缺陷,有待完善。因此,通过对我国劳务派遣制度的缺陷及完善进行探讨,有助于为我国《劳动合同法》中 劳务派遣制度的立法修改提供一些有益的建议,也有助于在实践中为相关监管部门提供借鉴。

一、劳务派遣制度概述与其存在的原因

劳务派遣是指劳务派遣单位与派遣劳动者签订劳动合同后,依据派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议将劳动者派往用工单位,并在用工单位的监督指挥下进行劳动的一种特殊用工形式。其最大特点是劳动力的雇佣与使用相分离,即“用人不管人,管人不用人”。

劳务派遣之所以存在,有其某些优势。

其一,对于劳动者来说,劳动者利用劳务派遣单位的资金和信息优势,更容易其就业,能减少其就业成本。

其 二,对于用工单位来说,一方面降低了用工成本,采取劳务派遣用工方式可有效地减少因招聘、培训、解雇等带来的人力资源管理成本;另一方面,有利于其规避法 律责任,用工单位与被派遣劳动者并没有直接的劳动关系,用工单位的工资、社保、辞退赔偿等各项责任直接由劳务派遣单位承担,这样用工单位就可以最大限度地 避免与被派遣劳动者发生劳动纠纷,从而规避劳动保障法律法规。

其三,对于劳务派遣单位来说,通过劳务派遣,他们可得到丰厚的利润回报。

二、劳务派遣制度存在的问题

虽然《劳动合同法》专门列出一章节对劳务派遣作了较为详细的限制性规定, 但目前仍存在着一些无法解决或回避的问题。

(一)劳务派遣单位主体资格不明

劳 务派遣单位的设立无规范,缺乏统一的准入机制,导致其整体质量不高。虽然《劳动合同法》第57条规定,劳务派遣单位的设立必须符合公司法设立公司的全部规 定,并明确规定注册资金不得少于五十万,但是只是将注册资金作为劳务派遣单位的准入条件,而没有其他方面的规定。正由于其设立的门槛低,许多劳务派遣单位 如雨后春笋般迅猛发展,致使劳务派遣单位的发展良莠不齐,过多过滥。“在没有严谨的法律规范和政府监管部门的有效监督下,这样的劳务派遣单位克扣劳动者工 资报酬侵吞保险费用的现象时有发生一旦出现劳动争议,发生较大的损害赔偿问题,极有可能因劳务派遣单位出现给付不能破产,甚至人去楼空等现象而使受损害的 权益无法得以顺利实现,严重威胁着被派遣劳动者或用工单位的合法权益。”①

(二)劳务派遣的适用范围不明

《劳 动合同法》第66条规定,“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《劳动合同法》限定劳务派遣的适用范围,强调“临时性”、“辅助 性”和“替代性”这“三性”上,但其措词过于抽象,并没有对其进行实质性、可操作性的定义,在实践中缺乏可操作性。“简单理解,劳务派遣不允许用于长期、 稳定、专业技术性岗位上,这使其在农村劳动力转移中的作用将受到削弱, 更直接与劳务派遣为外国驻华机构长期派遣服务的职能冲突,通过这些限制,劳务派遣的适用范围将大大缩小。”②

(三)同工同酬难以实现

虽 然《劳动合同法》第63条明确规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”但是在实践中,被派遣员工的工资低于用工单位同岗位正式员工 的现象普遍存在,用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”理论遭遇到现实尴尬。劳动合同法要求派遣工和单位自雇工必须同工同 酬,但是却没有规定细则和法律责任,这样如果有人因同工不同酬的问题发生劳动争议,劳动仲裁和司法机关还是缺乏明确而具体的处理办法。

(四)责任不够明晰

劳 务派遣制度实现了雇佣劳动与使用劳动相分离,在劳动者、派遣单位和用工单位之间形成了三方法律关系,劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者都负有一定的义 务和责任,并且有相当一部分义务责任很难在二者之间进行明确界定,正因为两者的责任不够明晰,就为劳务派遣单位和用工单位利用劳务派遣形式的先天弱点来故 意推卸法律责任找到了切入点。比如在劳务派遣关系中,就社会保险金的缴纳、工伤事故责任问题,新劳动合同法并未作出明确规定,由于被派遣劳动者的劳动关系 和工作岗位分属两家,经常出现用工单位把上述责任推向派遣单位,而派遣单位又往往以 “没有法律的明确规定” 为由拒绝承担此类义务责任。这样就成了两家单位相互推诿,联手侵犯被派遣劳动者的合法权益。

? (五)维权成本过高

劳 务派遣三方主体之间法律关系复杂, 而且责任不够明晰,一旦发生劳动争议,劳动者维权的成本很高。“发生劳动争议后,劳动者或是自力救济,先是找派遣公司内部解决,解决不了再通过劳动仲裁, 仲裁结果不满意,再到法院起诉,很多企业就是利用繁琐的程序恶意提高劳动者的维权成本,使得众多劳动者不得不放弃维权。或是寻求行政保护,到劳动监察部门 举报,但实际操作起来也并不简单,造成劳动者维权的成本高,再加上社会、政府、司法部门的维权成本,令普通劳动者有望而生畏。”③除此以外,还有社会的、 政府的、司法部门的维权成本,这些成本加起来就是一个不小的数字。

三、对劳务派遣制度的完善建议

(一)对劳务派遣单位的设立要建立实质审查机制

在 准入方面,我国对劳务派遣单位的设立实行的仅仅是注册制,不需要经过审批,更不用特许。这样设立的门槛低,容易损害被派遣劳动者的利益,因此,笔者认为, 出于对保护被派遣劳动者的利益的考虑,审批或特许是必须的,应当对劳务派遣单位的设立采取严格的行政许可制度。“由劳动保障部门对劳务派遣单位的资质条 件,诸如对是否具备足够的劳动法和社会保险法及相关的法律知识、具有一定任职资格和数量的专业技术管理人员、健全的管理制度和财务制度进行严格审查,在取 得劳务派遣许可证后,再到当地工商行政部门注册登记备案,并实行年审制度。对不符合规定条件的劳务派遣单位不予年审,工商部门吊销其营业执照。”④为使受 害的被派遣劳动者能够得到及时的足额的赔偿,笔者认为,应该设定备用金,让派遣单位按每名被派遣劳动者在指定的银行里存入备用金,这样一旦发生侵害被派遣 劳动者权益的事实,就可以启用备用金对受害的劳动者进行赔偿,被派遣劳动者的权益能够得到很好的保护。

(二)明确劳务派遣的适用范围

由 于《劳动合同法》对劳务派遣的适用范围只规定了临时性、辅助性和替代性,这太过于模糊,不利于实践中进行操作。笔者认为,一方面,可以采用列举的方式进行 界定劳务派遣的适用范围,但一一列举是不太可行的,可采用弹性的列举。可明确什么岗位是不能适用劳务派遣的,对于可适用的岗位也可列举,同时对负责劳动执 法的相关部门授予一定的自由裁量权,由其决定具体可以使用劳务派遣的岗位性质。另一方面也可对临时性、辅助性和替代性进行解释来明确其适用范围。如可解释 临时性是指劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。而所谓辅助性工作岗位是指可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业 务岗位。所谓替代性工作岗位是指用工单位暂时性员工缺位,而需要由劳务派遣用工形式暂时满足工作需要的岗位。

(三)完善同工同酬制度

在 《劳动法》、《劳动合同法》中虽然对被派遣劳动者同工同酬进行原则性规定,但是对同工同酬缺少明确的规定,在实践中难以操作。应明确何谓同工同酬,如何在 行政执法和司法过程中保护被派遣人员同工同酬的权利,实际用工单位违反同工同酬义务的法律责任如何追究,对这些问题进行明确的法律规定。“于同工的认定, 应该根据从岗位的劳务付出和价值创造等多个方面对同工进行确认,把公司内部不同职能的职位放在相同的评价标准下进行比较以确定不同职位的薪酬标准,确保实 现同工同酬。有关部门还应加强对劳务派遣的同工同酬情况的监管,对违反同工同酬原则的雇主加大处罚力度,切实保障派遣劳动权益。”⑤

(四)明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任

在劳务派遣中对劳务派遣单位和用工单位的责任必须区别对待,对双方责任进行合理分配。

“首 先,劳务派遣单位应承担与劳动者人身雇佣相联系的义务,包括劳动合同的订立、终止、解除相联系的义务;用工单位承担与劳动力使用相联系的义务,其次,允许 雇主双方通过协议来确定各自的权利义务,对这种当事人的意思表示法律应给予尊重,充分体现“契约自由”和“意思自治”的合同法原则。再次,用工单位与派遣 单位之间的派遣协议就有关雇主责任没有约定或约定不明的,应以“谁的责任谁负责”作为用工单位与派遣单位雇主责任分配的最终归责原则。最后,当依“谁的责 任谁负责”原则仍然无法确定雇主责任或者一方雇主无力承担其劳动法责任时,此时才要求两个雇主承担连带责任,劳动者可要求任何一个雇主承担责任,避免派遣 劳动者权益维护的落空。但出于公平考虑,法律应保障无过错方雇主在承担连带责任后对有过错方的追偿权实现。”⑥

(五)降低维权成本

可 通过简化维权的程序来达到降低成本的目的,新劳动调节仲裁法明确规定:因追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金和因执行国家的劳动标准在工作时 间、休息休假、社会保险等方面发生的争议实行一裁终局,而且缩短了裁决时限,劳动者只要不服就可以向人民法院提起诉讼,而用人单位只有在严格的限定下才可 以申请撤消裁决,劳动争议仲裁不收费。⑦这些规定有利于劳动者在维权时,少花时间,能更好地维护劳动者的权益。

四、结语

劳 务派遣制度的设立初衷,是为了使劳动者和企业实现双赢。但由于其立法中的固有缺陷,导致在实践中劳务派遣制度屡屡成为企业合法损害劳动者合法权益的工具。 因此,我们有必要分析其弊端,并提出相关的完善建议,以期能还原劳务派遣制度的本来意义,使这一制度真正成为劳动者和企业在市场竞争中的双赢利器。


注 释

[1].张文国 李国亮.完善我国劳务派遣的法律思考.沧桑.2009年4月.第86-87页.

[2].田春苗.我国劳务派遣用工的现状及法律完善建议.湖北广播电视大学学报.2010年4月.第30卷.第4期. 第101-102页.

[3].钱雄伟.新劳动合同法背景下劳务派遣的法律规制.鄂州大学学报.2008年.第15卷第4期. 第25-28页.

[4].宋海伟 徐苏和.劳务派遣相关法律制度研究.实务研究第15期第208-221页.

[5].张 敏.中国劳务派遣法律规制刍议.民主与法制.2011年.第1期. 第81-83页.

[6].同上

[7].钱雄伟.新劳动合同法背景下劳务派遣的法律规制.鄂州大学学报.2008年第15卷第4期. 第25-28页.


参 考 文 献

[1].张 敏.中国劳务派遣法律规制刍议.民主与法制.2011年第1期.

[2].钱雄伟.新劳动合同法背景下劳务派遣的法律规制.鄂州大学学报.2008年第15卷第4期.

[3].董凤华.我国现行劳务派遣制度存在的问题.合作经济与科技.2010年4月总第391 期.

[4].叶 菁.我国劳务派遣制度存在的问题及对策.人民论坛.学术前沿.2011年4月总第324期.

[5].田春苗.我国劳务派遣用工的现状及法律完善建议.湖北广播电视大学学报.2010年4月.第30卷第4期.

[6].张文国 李国亮.完善我国劳务派遣的法律思考.沧桑.2009年4月.

[7].曹东升.浅议劳务派遣中存在的问题及相应对策.沧州师范专科学校学报.2009年9月第25卷第3期.

[8].曹让宏 刘传甫.论我国劳务派遣的法律规制.中国商界.2008年第12期.

[9].宋海伟 徐苏和.劳务派遣相关法律制度研究.实务研究.第15辑208-221页.

 

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