关键词: 劳动法 劳务派遣 同工同酬

内容提要: 完善同工同酬制度,加强对被派遣劳动者收入的保护,必须在《劳动法》、《劳动合同法》中进行原则性规定。限制劳务派遣的适用范围,要限制劳务派遣制度的就业岗位。加强劳务派遣机构规范化管理,必须对劳务派遣机构的设立采取“许可主义”原则,强化对劳务派遣机构的责任追究。

劳务派遣的积极作用

有效降低实际用工单位的用工成本。在劳务派遣法律关系中,实际用工单位仅需向劳务派遣公司支付一定使用费用,便可以减少员工招聘、培训、日常管理等在内的大量工作及管理费用支出。被派遣劳动者的人事组织档案都是交由劳务派遣公司进行日常维护管理的,日常工资、社会保险缴纳等繁琐的事项都由劳务派遣公司操作,实际用工单位的人力资源部门在这方面的支出可以大大降低,从而提高人力资源管理的效率,提高公司管理水平。同时,实际用工公司可以按需从劳务派遣单位选择员工,根据工作的繁忙程度适时调整用工数量,避免人力资源方面的浪费,做到人尽其用。

增加被派遣劳动者的工资收入,调动其积极性。劳务派遣用工方式为被派遣劳动者提供了更多的就业机会和渠道,方便他们找到最适合自己的工作方式,使自己的才华得到施展,通过自己的诚实劳动提高收入。另外,实际用工单位大都是外资企业、国有大中型企业,工资待遇水平比较高,而且招聘都比较急迫,这对于被派遣劳动者,尤其是兼职劳动者是有利的。既可以发挥自己的专业特长,增加工资收入,也可以为社会创造更多财富。

我国劳务派遣法律制度发展中存在的主要问题

同工同酬难以实现。公平原则的基本要求就是对相同的人群同等对待。对一个企业来说,从事相同岗位的人员就要给予相同的报酬和待遇,坚持同工同酬,不能因为籍贯、来源等原因区别对待。被派遣劳动者的工资低于甚至远远低于实际用工单位的正式员工,这已经成为实际用工单位选择劳务派遣这一用工形式、降低用工成本的最主要原因之一。就算是加上向劳务派遣机构支付的管理费等费用,实际用工单位选择劳务派遣还是比一般的雇佣形式成本要低廉。而劳动者在与劳务派遣机构签订劳动合同时,对将要派遣的机构还不了解,有的人甚至对将要派往的实际用工单位是哪一家都不知情,因此就很难在劳动合同中要求维护自己同工同酬的权利。在知情后想要主张同工同酬也没办法,求助无门。劳务派遣机构虽然明知被派遣劳动者与实际用工单位其他员工工资待遇有明显差别,但为了与实际用工多合作,也对这种现象置之不理,其在意的是管理费的数量与合作的规模与时间。

滥用劳务派遣现象严重。由于劳务派遣过快过猛发展,其滥用的现象就不断表现出来。尤其是以可口可乐劳工门事件为标志,我国劳务派遣制度被滥用已经暴露得一览无遗。在一些行业和企业,甚至是一些跨国企业和国有大型企业,劳务派遣的滥用都表现得非常明显。很多情况下,使用劳务派遣,成本是唯一考量的因素,至于是否是为了灵活用工,是否是短期使用,都已变得不重要,只要能降低成本,只要可以逃避责任,只要可以减轻风险,什么样的岗位都可以使用劳务派遣用工。滥用劳务派遣的现象之乱、花招之多令人叹为观止,让被派遣劳动者防不胜防。按照劳务派遣的一般过程,劳务派遣机构先与被派遣劳动者签订劳动合同,再与实际用工单位签订服务合同,将被派遣劳动者按照服务合同的约定派往实际用工单位提供劳务。而逆向劳务派遣则恰恰相反,实际用工单位先决定需要多少员工,为逃避责任、降低成本、控制风险,找到劳务派遣机构,由其招聘合格的员工,由劳务派遣机构与被派遣劳动者签订劳动合同,再定点派往实际用工单位。这种借助劳务派遣规避法律规定、逃避法律责任的行径成为许多大企业竞相效仿的做法。

完善我国劳务派遣法律制度的对策

完善同工同酬制度,加强对被派遣劳动者收入的保护。第一,在《劳动法》、《劳动合同法》中对被派遣劳动者同工同酬进行原则性规定。我国在同工同酬这一问题上缺少专门性明确规定,《劳动法》、《劳动合同法》虽有零星规定,其他一些劳动行政法规、部门规章、司法解释等也有涉及①,但执行效果难以得到保证。实际上,被派遣人员的“同工同酬”问题是个复杂的经济问题,也是一项复杂的法律问题。何谓同工同酬、用什么样的标准来衡量同工同酬、如何在行政执法和司法过程中保护被派遣人员同工同酬的权利、实际用工单位违反同工同酬义务的法律责任如何追究,这一系列问题都要得到明确回答。因此,笔者建议制定作为基本法律的《同工同酬法》,对同工同酬所涉及的法律问题做出统一规范,并对劳务派遣下的同工同酬通过专门的章节进行规定。在专门的《同工同酬法》中要重点解决目前立法、司法中存在的对同工同酬的混乱理解,明确界定同工同酬的含义和范围。在立法界定中,用词要准确具体,前后要一致,避免前后矛盾。就笔者浅显的理解,“同工”是指“从事相同或者相似的工作、付出相同或者基本相同的劳动、得到相同或者基本相同的劳绩”;而“同酬”则是指“包括基本工资、加班加点工资、特殊工资、奖金、津贴和补贴等在内的报酬相同”。做出如此明确的界定,是保护劳动者(包括被派遣劳动者)同工同酬权的基础。

第二,明确派遣单位与用工单位各自的义务及责任。其一,劳务派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同内关于劳动报酬的约定应该包含以下内容:一、在被派遣劳动者接受两次劳务派遣任务之间的空闲时间,即被派遣劳动者无工作期间,被派遣劳动者应该享有劳动报酬的权利,这一阶段的劳动报酬不能低于当地的最低工资。二、被派遣劳动者的在岗工作工资,一则不能低于当地政府规定的最低工资,二则不能低于劳务派遣单位与被派遣劳动者劳动合同约定的工资标准,三则不能低于实际用工单位相同岗位或者类似单位相同或类似单位的工资标准。比较该约定标准与用工单位的“同工”劳动者的工资报酬标准,派遣单位应该依照两者中的较高标准向被派遣劳动者进行支付。其二,强制性规定劳务派遣单位的审查监督义务,要求劳务派遣单位必须从维护被派遣劳动者合法权益的角度出发,严格审查实际用工单位提供的工作岗位的员工的报酬待遇情况,以保证自己公司所派出的劳动者与实际用工单位相同岗位员工获得的报酬一致,享受同工同酬待遇。在了解了实际用工单位提供的工作岗位的员工的报酬待遇情况后,才能签订劳务派遣协议,并在劳务派遣协议中约定劳务派遣费用时以获取的信息为基础,但实际用工单位支付给派遣单位的服务费用不得从被派遣劳动者的劳动报酬中提取。同时规定,实际用工单位必须要对劳务派遣单位的审查监督予以配合。

限制劳务派遣的适用范围。第一,限制劳务派遣制度的就业岗位。为了解决现有立法过于原则化的问题,可以考虑对负责劳动执法的相关部门授予一定的自由裁量权,由其决定具体可以使用劳务派遣的岗位性质。原因在于,现实中即使看似相同的岗位,是否都属于劳动合同法规定的“辅助性”、“临时性”、“替代性”岗位,需要具体问题具体分析。一个岗位在一个单位是辅助性的,在另一个单位可能就是关键性的。比如网管,在一般企业,是属于辅助性的工作岗位,而在网络公司则是核心的工作岗位。另外,也可以借鉴日本的立法规定,对临时性、辅助性、替代性岗位的含义作出详细明确的界定。对于“临时性”的规定,可以考虑在时间上加以限制,比如最长在实际用工单位的工作时间不能超过六个月,否则就不属于劳务派遣这一用工形式。所谓辅助性岗位就是不属于实际用工单位主营业务范围内的工作岗位;所谓替代性工作岗位是指用工单位暂时性员工缺位(例如劳动者因工伤、疾病、享受各种休假暂时性离开工作岗位),而需要由劳务派遣用工形式暂时满足工作需要的岗位。

第二,从行业类型上进行限制。国外的劳动立法一般都对可以或者不可以使用劳务派遣用工的情况进行明确规定。比如德国劳动立法就禁止在港口运输业、建筑业、安全保障业、制造业、医疗业等行业引入劳务派遣用工。②韩国《派遣劳动者保护法》第5条也对禁止引入劳务派遣用工方式的具体行业作出规定。我国可以考虑对劳务派遣适用的行业作出限制。根据我们的现实环境,这一限制应该从严,比如在港口运输业、建筑业、国家安全等诸多行业禁止使用劳务派遣用工,实现对劳务派遣行为的有效管理,同时保障被派遣劳动者对合法权益,促进劳务派遣业的健康有序发展。这是因为,对高学历、高技术人才来说,可以通过自己掌握的知识和技术,享受弹性工作制,不局限于一个固定的工作,从而更全面地发挥其劳动能力。但有一些行业所需的员工大多是缺乏技术能力的一般工人,比如建筑业的许多岗位,简单学习即可进行操作。如果对劳务派遣的适用行业不加任何限制,全面放开,则一旦国家经济出现波动,企业为减少开支必然首先对劳务派遣员工实施裁员,如此难免导致短时间内出现大量失业人员,对国家社会的安全稳定造成冲击。因此,我国对劳务派遣的立法应当有所限制,不能全面放开。

注释:

①本文在前面分析“报酬”的标准时引用了诸多法规、规章。在“报酬”的概念方面,不同部门各有规定,难免有前后矛盾之处。

②王振:“从日本人才派遣业发展看上海的人才派遣业”,《人力资源研究》,2005年第3期。

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