要求派遣单位提供给被派遣劳动者同工同酬,应该从利益分配实现路径的制度上进行设计,而不能一味的强调形式和实质的均等。现行的派遣单位,包括营利性、非营利性就业服务机构、企业法人及其他营利性团体和国家机构、事业单位、社会团体,派遣单位派遣人员的规模有的相当大,如果没有其他制度保障,只是要求其为被派遣劳动者提供相当于用工单位直接雇佣工人的劳动条件和待遇,是不符合我国劳务派遣发展的历史依据和实际情况。

工同酬原则在实现层面可分为多个层次,大致可以通过以下几个途径实现。

第一,关于同工同酬的问题,我国《劳动合同法》在第五章“特别规定”之第二节“劳务派遣”中安排了11个条文来对劳务派遣作出新的规制,并明确了两大新原则:一是“同工同酬”原则,即用工单位使用的被派遣劳动者应与其直接招用的员工实行同工同酬原则,以此来维护派遣劳动者的劳动报酬权;二是“连带责任”原则,从而拓展了被派遣劳动者的求偿救济权。我国目前面临的问题是我国还处在过渡阶段,旧体制改革还不彻底,某些集权体制转化为垄断现象。要解决这个问题,就要加快改革的步伐,完善市场经济体制,使各类劳动力都进入市场并由市场决定他们的价值即工资。

第二,在劳动力派遣同工同酬的争论上,关键的一点是在改革的过程中,要不要给过渡期的问题。笔者借鉴董保华教授的观点,认为应当给过渡期,而不是突然之间作出绝对的规定。在这个过渡期内,表面上的不平等实际上是为了达到最终的平等。如果不给过渡期,则容易引发社会矛盾,影响社会稳定,不利于劳务派遣市场的有序发展。

第三,我国立法可以考虑对派遣单位和用工单位之间的劳务派遣协议进行干预,要求双方必须在劳务派遣协议中约定派遣工人的工资并应由用工_单位直接向被派遣劳动者支付。如此可防止派遣单位不支付或少支付工资,而最重要的则是便于贯彻同工同酬的原则,在工资由派遣单位向被派遣劳动者支付的情形下,难以比较被派遣劳动者和用工单位自身雇用的雇员的工资水平。由于加班处于用工单位的控制之下,派遣单位难以获得有关加班时间和报酬的信息,加班报酬事实上很难由派遣单位支付。如果法律要求工资由用工单位向被派遣劳动者直接支付,就可以解决这一难题,用工单位可以将工资包括加班报酬一并支付给派遣工人。从而实现对派遣劳动者同工同酬权利最大程度地保护。

关于签订无固定期限劳动合同方面,笔者认为,我国《劳动合同法》的规定应当完全适用于被派遣劳动者,即连续订立二次固定期限劳动合同或者在派遣单位连续工作满十年,且无法定情形的,均可以要求派遣单位签订无固定期限劳动合同。但是,如果要想用人单位履行签订无固定期限劳动合同的义务,而不是想方设法规避该义务,就应当赋予用工单位在一定条件下承担让被派遣劳动者“转正”义务。在被派遣单位与派遣单位的劳动合同到期之后,可以给用工单位一个自主选择的权利。如果用工单位继续让被派遣劳动者为其工作,则视为双方订立了无固定期限的劳动合同。这样,既保护了被派遣劳动者的合法权益,也在有利于派遣单位和用人单位的利益最大化。

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