我国实践逐渐形成劳动争议处理的“一调一裁两审”体制。随着实践的发展,这种体制逐渐暴露出越来越多的弊端,特别是仲裁和法院的关系(以下简称“裁审关系”)已经成为人们对现行体制批评的焦点。学界和实务部门在最近几年纷纷撰写文章,对现行体制提出批评,并提出自己的主张。我们对此综述如下。

一、研究的总体特点

《劳动法》颁布以来,据笔者掌握的资料,针对劳动争议处理体制的问题,学院派和实务界发表的文章不下200余篇,并呈现如下特点:

首先,对现行劳动争议处理体制,大都持批评态度。有学者认为,现行体制暴露出许多理论和实践难以解决的难题,具体表现在:不符合程序效益原则、“限制了当事人诉讼权的行使,不符合现代司法精神、不体现当事人的意志,违背仲裁的本质要求以及造成裁审的严重脱节等”。(注:陈金红:《应建立“裁审分离”的劳动争议处理体制》,《中国劳动》2002.6)有学者认为,现行体制中,由于仲裁裁决不是终局性的,这往往导致劳动仲裁仅为劳动争议处理过程中的一个程序,造成了劳动仲裁权威的弱化,影响了劳动仲裁职能的有效发挥。(注:周经纬:《经济全球化下我国劳动争议处理体制之检讨与重构》,《中国劳动》2003.3)还有学者认为,现行体制增加了当事人的诉讼成本,包括显性成本和隐形成本,而一年左右冗长的争议处理期间无形中影响了劳动者就业的权利,同时也浪费了大量的司法资源。(注:张宪民:《劳动争议处理制度需要改革》,《新民晚报》2002.1.6第30版)

其次,学者所持观点基本上可分为两类:赞同单轨制和赞同双轨制。结合世界立法模式,有部分学者赞同“单轨制”。既实行单一机构处理劳动争议体制,或者选择仲裁体制,借鉴澳大利亚的强制仲裁制;或者选择劳动法院体制,借鉴德国、芬兰、瑞典等国家的劳动法庭或劳动法院。(注:王全兴 侯玲玲:《我国劳动争议处理体制模式的选择》,《中国劳动》2002.8)有学者也认为,中国的劳动仲裁已经司法化了,所以“调、裁、审”依次进行的中国现行制度也属于这种单轨制。(注:张晓琴:《劳动争议及其处理体制》,《宁夏党校学报》,2001.7第4期;丁师伟:《完善我国劳动争议处理制度若干问题的探讨》,《全国劳动法学与社会保障法学第六届年会(2003年9月南京)》)单轨制的特点是争议解决程序“单线”运行。而赞同“双轨制”的学者认为,劳动争议处理仲裁体制和法院体制可以并行。(注:罗燕 陈葵:《我国劳动争议处理的制度创新问题》,《华南师范大学学报(社会科学版)》2001.3;李德齐:《劳动争议处理与制度选择》,《工会理论和实践》2003.1)双轨制的特点是争议解决程序是双线方式的运行,当然,双线也可以平行,也可能交叉。

第三,坚持“三方机制”原则。学者提出,争议处理体制中,应健全工会组织,建立用人主体团体,落实“三方机制”。(注:王全兴 侯玲玲:《我国劳动争议处理体制模式的选择》,《中国劳动》2002.8)有学者认为,在我国劳动争议处理体制中建立和完善“三方机制”,应从组织、人事、权限分配等各个方面综合予以落实。(注:阮秀:《由个案看我国劳动争议处理体制》,《律师世界》2001.8)而有学者提出,应采纳国际劳工组织的“三方机制”,并在法院内设一劳动法庭。(注:肖卫兵 钱大军:《劳动争议处理机制的反思与重构》,《济南大学学报》,2001.1)

二、“裁审关系”之各方观点

(一)单轨制

单轨制又可以分为以下几种观点:

1.“先裁后审”制

持此类观点的学者认为,按我国国情,裁、审依次进行应继续坚持。具体做法是劳动争议发生后,双方当事人未能协商解决,而企业基层调解委员会又调解不成或当事人根本不愿意调解时,应当先由仲裁委处理,只有当事人不服仲裁裁决的,才由法院审理。(注:张晓琴:《劳动争议及其处理体制》,《宁夏党校学报》,2001.7第4期;丁师伟:《完善我国劳动争议处理制度若干问题的探讨》,《全国劳动法学与社会保障法学第六届年会(2003年9月南京)》)但是,还应对现行具体制度作出改革,以适应劳动争议处理需要。如劳动争议时效制度的完善,程序的简化和公正,司法人员素质的提高等等。

有学者出于简化程序的考虑主张“一裁一审”,即当事人对仲裁裁决适用法律问题不服的,可向仲裁委所在地的中级法院起诉,中级法院的判决为终审判决。当事人对仲裁委就事实问题所作的裁决不服的,不得向法院起诉。(注:江君清:《我国劳动争议处理体制的重构》,《中国劳动》2001.11)

另外,有学者在赞同“先裁后审”模式的同时认为,实行仲裁强制前置应有几个例外:劳动者与私营企业主关于劳动报酬的纠纷;劳动者因工伤事故或者人身受到其他伤害而向私营企业主索赔的纠纷;其他特殊情况。这些可以直接向法院起诉;或者仲裁不受理后再起诉。(注:张志强:《劳动争议仲裁与诉讼的冲突及协调》,《法律适用》1999.6)

同时,也有学者认为,应对现行体制作如下变通:(1)可以将一部分权利义务明确,如履行给付义务的劳动报酬、社会保险等劳动争议,规定为一裁终局。对其他重大、疑难或权利义务难以确定的案件,例如解除劳动合同、用人单位裁员等,规定为一裁一审;(2)可以参照法国劳动法的规定,按照争议所涉及的数额来确定劳动争议仲裁委员会拥有终审权,对于超过该数额的劳动争议部分案件,则当事人拥有上诉权;(3)可以参照日本的规定,将劳动争议分为权利争议和利益争议。凡权利争议,可向劳动争议仲裁委起诉,也可以直接向法院起诉。对于利益争议,法院不受理。对于一裁终局的案件,要规定相应的法律救济和法院监督途径,即当事人认为终局裁决确实违反了法律的规定,可以向仲裁委所在地的中级法院申请撤销仲裁裁决,而法院收到申请书后,经审查,如果认为其申请符合法律规定则予以受理,否则则驳回其申请。对于这种终局裁决的法律救济方法,可参考《仲裁法》的规定。(注:高霖 苏海刚;《对现行劳动争议处理体制的探讨》,《中国劳动》2000.8)

2.“只裁不审”制

即劳动争议发生后,当事人可以申请仲裁,但劳动争议不进入诉讼程序。(注:王振麟:《对我国劳动争议处理体制的立法建议》,《中国劳动》2001.2;李勇:《关于调整和完善劳动争议处理体制的建议》,《中国劳动》2003.1)另外,还有人坚持“两裁终局”,即对仲裁裁决不服的,可以向上一级仲裁委申请仲裁;上级仲裁委发现下级仲裁委裁决有错误的,有权直接处理或指令下级仲裁委重新审理。(注:陈新:《劳动争议处理体制应实行两裁终决》,《中国劳动》2001.12)

3.“只审不裁”制(注:李勇:《关于调整和完善劳动争议处理体制的建议》,《中国劳动》2003.1)

即成立专门的劳动法院或劳动法庭,撤销劳动争议仲裁委,借鉴德国劳动法院模式,将劳动争议的处理完全纳入诉讼程序。其倡导者认为这样有利于解决方便当事人诉讼、确立有效的监督制约机制的问题,并且符合诉讼是国家意志干预、解决社会纠纷的最后救济渠道或手段的精神。

(二)双轨制

双轨制论持有者认为,劳动争议处理体制应或劳动仲裁,或法院诉讼。至于仲裁和法院之间是何种关系,学者们主张略有不同。

1.“裁审分轨,各自终局”制(注:陈卿谋:《试论劳动争议仲裁与诉讼的合理衔接》,《中国劳动》2001.8;罗燕 陈葵:《我国劳动争议处理的制度创新问题》,《华南师范大学学报(社会科学版)》2001.3;徐智华:《劳动争议处理几个疑难问题研究》,《中国法学》2003.3;陈金红:《应建立“裁审分离”的劳动争议处理体制》,《中国劳动》2002.6;庞玉娴:《试论我国劳动争议处理制度》,《信阳农业高等专科学校学报》,2003.6第2期;陈宗利 牛琰:《浅谈劳动争议的处理模式》,《中国劳动》2002.5;王彭:《试论现行劳动争议处理程序的重构》,《广西政法管理干部学院学报》2003.7第18卷第4期)

所谓“裁审分轨”是指劳动争议发生后,当事人既可以向劳动仲裁机构申诉,也可以向法院起诉。当事人向仲裁机构申诉的,不得就同一案件再诉至法院;当事人向法院起诉的,不得就同一案件再诉至劳动仲裁机构。所谓“各自终局”,争议进入诉讼程序实行两审终审制;争议进入仲裁则有“一裁终局”和“两裁终局”两种主张。二裁(审)终局指当事人对一裁裁决(或判决)不服的可以向上级仲裁机构(或上级法院)申请复议(或上诉),其复议裁定(或二审判决)即为终局裁定(或终审判决)。一裁终局则和一般仲裁类似,一旦裁决作出即发生法律效力。

2.建立“或裁或审、裁审自择、一裁一审、两审终审”制度(注:王新兵:《关于劳动争议处理体制的改革构想》,《律师世界》2001.4;陈金红:《应建立“裁审分离”的劳动争议处理体制》,《中国劳动》2002.6;何志新 河流:《劳动争议仲裁时效及先裁后审制度质疑》,《河北法学》1999.5)

其具体操作模式是:(1)劳动争议发生后,当事人或者选择仲裁,或者选择诉讼,但申请仲裁必须由争议双方协商一致,达成书面申请仲裁协议;(2)当事人双方凭书面仲裁协议申请仲裁,仲裁委经审查符合受案范围的,应予受理并作出裁决,对该裁决不服的,可以向法院提起诉讼,法院经过审理后作出的裁决在送达后即发生法律效力,当事人不得再上诉。当事人对仲裁裁决在规定期限内不向法院起诉的,该裁决即发生法律效力。法院在处理不服仲裁裁决的劳动争议案件中,不受原仲裁内容范围的限制和束缚,完全依法独立审判;(3)当事人如不能达成仲裁协议,则只有向法院提起诉讼。法院依法受理后,实行两审终审制度,即一审法院作出裁决后,当事人如不服,可向上级法院提起上诉,二审法院作出的裁决为终审判决。在法院内部,由于劳动争议的特殊性,应成立劳动争议审判庭,专门处理劳动争议案件,与现行成立的知识产权审判庭类似;(4)仲裁委应朝着相对独立的方向完善,独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系,朝着准司法方向发展,成为一个独立的民间机构性质的社会团体法人。

3.“或裁或审,裁审衔接”制

有学者区分具体情况,设计仲裁和法院的关系,认为劳动争议仲裁制度实行“先裁后审,裁审衔接”的原则,在实践中存在诸多弊端,建议将此原则改为“或裁或审,裁审衔接”的原则。可对劳动仲裁制度作如下的调整:(1)劳动争议双方都同意将争议提交仲裁委仲裁,并达成书面仲裁协议,应该由劳动争议仲裁机构仲裁,对仲裁不服才可以提起诉讼;(2)如一方提出仲裁,另一方要求通过诉讼解决,也可以先由劳动仲裁机构仲裁;(3)如果双方都同意直接向法院起诉,可以直接通过诉讼程序解决;(4)超过仲裁时效,在法定的诉讼时效内,当事人仍可以通过司法程序保护自己的合法权益。此外,随着集体合同制度在我国的推行和发展,应当将待定权利争议纳入劳动仲裁范围,实行行政协调和劳动仲裁相结合,并加以完善。(注:李坤刚:《关于我国劳动争议仲裁两个问题的探讨》,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2000.5)

4.或调或裁或审方式

有学者甚至提出借鉴国际商事仲裁制度来完善劳动争议处理体制,认为劳动争议处理机制应作一新的建构,这就是或调或裁或审的adr(alternative dispute resolution)方式。它指的是可以被法律程序接受的,通过协议而非强制性的有约束力的裁定解决争议的任何方法。将之引入我国处理劳动争议案件时就是协商、调解、仲裁、诉讼都是选择性的,采用何种方式处理交由当事人双方自己约定。但争议解决方式彼此之间不得有冲突。而其中的协商、调解、仲裁又都不具有终局性的强制约束力,当事人双方还可由最后一道屏障——诉讼来跨越。当然,若是双方在调解或仲裁条款中明确约定受之裁决的约束则不得再提出诉讼,因为它已被赋予了强制执行的终局效力。(注:肖卫兵 钱大军:《劳动争议处理机制的反思与重构》,《济南大学学报》2001.1)

三、仲裁和法院的具体改造

就如何改革劳动仲裁制度和司法制度大家提出了不同的建议或制度设计。

(一)仲裁机构的改革

一些学者建议制定《劳动争议仲裁法》,确立劳动仲裁机构的独立地位,为劳动仲裁提供法律上的依据;落实和完善仲裁程序,尽量弥补当事人在诉权享有上的缺憾;健全工会组织,建立用人主体团体,落实“三方机制”;充分尊重当事人的意愿,在仲裁前尽量先行调解;赋予仲裁机构在仲裁中采取相应强制措施和对违反程序法者予以相应处罚的权力,以加强劳动仲裁的权威性,但裁决的强制执行权仍由法院行使;建立有效的仲裁监督机制;建立仲裁员资格管理和业务考核制度,提高仲裁员素质,实行仲裁员质量责任制等。(注:王全兴 侯玲玲:《我国劳动争议处理体制模式的选择》,《中国劳动》2002.8)

也有学者提出,仲裁应分两步改革。首先,着眼于现实阶段,在机构设置上脱离劳动保障行政部门直接行政隶属和管辖,加强独立性;仲裁委落实三方原则,派驻雇主和工会常设代表;取消“独任制”和具体案件审理做到“三方原则”。仲裁员选择方面也要得到逐步加强,如建立仲裁员资料库,以便争议当事人自愿选择。这个阶段“结果公正”得到发挥;其次,着眼于将来的发展,仲裁委员会以现有的仲裁制度为基础,逐渐向民间性的方向发展。如仲裁委逐步增加社会各方面的专家;仲裁员实行社会化的培养机制,从而使当事人有更多的选择仲裁员的机会;在条件允许的情况下,进一步培育民间性仲裁委员会,与官办仲裁委并行,增加当事人选择仲裁的自由度。在这个阶段,“程序公正”得到充分体现。(注:董保华 周开畅:《我国劳动法中的裁审关系之重构》,《全国劳动法学与社会保障法学第六届年会(2003年9月南京)》)

(二)法院机构改革

对我国的劳动司法机构应选择何种类型,大致有四种不同主张:

1.“独立型”

即主张我国建立一种独立于现有法院系统之外的劳动司法机构即劳动法院,以取代现有的劳动争议仲裁机构,由其专门行使劳动争议审判权,其审判组织由职业法官和工会、用人单位方面委派的法官所组成。

2.“兼审非独立型”,又称“维持现状型”

即主张在法院内不设立专门的审判机构,而由民事审判机构兼职行使劳动争议审判权。

3.“普通专审非独立型”

即主张在现有法院内设立劳动法庭作为审理劳动争议的专门机构,其审判组织同民事、经济、行政等专门审判机构一样,仅由职业法官组成。

4.“特别专审非独立型”

即主张在现有法院内设立劳动法庭,作为专门行使劳动争议审判权的特别审判机构,其审判组织不同于民事、经济、行政等专门审判机构,它由职业法官和工会、用人单位团体委派的法官所组成。(注:王新兵:《关于劳动争议处理体制的改革构想》,《律师世界》2001.4)

在我国选择何种类型的劳动司法机构,大部分学者认为应考虑如下因素:(1)劳动司法机构与现行司法机构设置的衔接性,充分利用现有司法资源;(2)劳动司法机构的设置应体现三方原则,有效维护劳动者合法权益;(3)劳动司法机构的设置应有利于提高效率,促使劳动争议得到及时解决。基于以上考虑,学者们大都赞成“普通专审非独立型”,既设立劳动法庭,改革审判方式。(注:王长江:《劳动争议处理模式再探讨》,《郑州经济管理干部学院学报》2003.9第18卷第3期;王秋香 刘小鹏:《我国劳动争议仲裁体制改革刍议》,《娄底师专学报》2003.7第3期;王彭:《试论现行劳动争议处理程序的重构》,《广西政法管理干部学院学报》2003.7第18卷第4期;周经纬:《经济全球化下我国劳动争议处理体制之检讨与重构》,《中国劳动》2003.3;李德齐:《劳动争议处理与制度选择》,《工会理论和实践》2003.1;李明祥:《从挪威调解官制度看我国劳动争议解决机制的改革》,《法商研究》2002.1;阮秀:《由个案看我国劳动争议处理体制》,《律师世界》2001.8)不过,有些学者认为,劳动法院的建立应是劳动争议处理体制的目标所在,可以通过改造劳动仲裁机构来完成。(注:李树娟 金英:《略论劳动争议的“先裁后讼”在实践中的疏漏》,《松辽学刊(社会科学版)》1997.3;王全兴 侯玲玲:《我国劳动争议处理体制模式的选择》,《中国劳动》2002.8)

但也有学者提出,法院在劳动争议体制中应该扮演辅助的角色,只要对现行法院角色进行准确定位即可。也即是说,劳动仲裁是争议解决的主角,法院只是事后监督,最后救济。即对仲裁裁决只作书面审理,对于违反法定程序,或者仲裁对事实认定明显错误,适用法律有误时才对仲裁裁决予以纠正。但绝不是重新审理,也不允许法院另立标准。法院如果轻易的改变裁决结果,还要承当相应的法律责任,以此维护仲裁裁决的权威性。另外,将“部分裁决制度”引入到司法实践中,即对当事人诉之于法院的裁决,法院只审理有争议的事项,对没有争议的事项先予执行。(注:董保华 周开畅:《我国劳动法中的裁审关系之重构》,《全国劳动法学与社会保障法学第六届年会(2003年9月南京)》)

原载于《中国劳动》2004年第3期

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