——以社会危害性与人身危险性为基础的法律分析

【内容提要】社会危害性与人身危险性是对行为人予以处置的法律基础,社会危害性属于行为的范畴,而人身危险性属于行为人的范畴。社会危害性是行为人承担刑事责任的决定因素,而人身危险性是影响法官裁决结果的一个或然因素,与社会危害性相比,其只对量刑发生次要作用。劳动教养以行为人的人身危险性作为对其长时间剥夺人身自由的原因,其法理依据薄弱,法律地位不明。将劳动教养化解到我国现行法律制度中,以非刑罚处罚和保安处分措施予以代替,符合法律发展的逻辑。

【关键词】社会危害性 人身危险性 劳动教养 保安处分

引言

社会危害性和人身危险性有密切的关系,是以犯罪行为为中介发生的。刑法理论研讨的社会危害性,是犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特征,即犯罪对社会的危害,是衡量犯罪的真正标尺。人身危险性是行为人在将来实施犯罪的倾向性和可能性。从刑法发展的进程来看,刑法理论是依循两个主要观念进展的:强调社会危害性,重视报应之刑;强调人身危险性,重视教育之刑。社会危害性是犯罪行为的不良社会后果,犯罪行为自身又是行为人人身危险性的一种现实表现。

事实上,社会危害性与人身危险性之间关系的平衡是文明刑法的重要标准。一般而言,对于罪犯或者严重违法者的处置是以社会危害性为基础,以人身危险性为补充的。在法学理论的发展过程中,惩罚的目的在于报应和预防功能最大限度地实现。在我国,劳动教养制度将劳教对象的人身危险性不当扩张,打破了社会危害性和人身危险性之间和谐的关系,因而出现种种缺陷。

一、游走于报应和预防之间:社会危害性与人身危险性

在刑法学界,社会危害性和人身危险性自身所具有的本质决定了它们在犯罪人处置过程中应发挥不同的作用,对犯罪人的处置是以对社会危害性和人身危险性的深入探究为理论前提的。但是,在对社会危害性和人身危险性的研讨过程中会出现以下理论困境:首先,行为具有严重的社会危害性,但行为人具有较小的人身危险性,对于该行为人的处理模式问题;其次,行为人实施了较轻的犯罪,但其具有较大的人身危险性,如何处理该行为人的问题;最后,行为人的行为不构成犯罪,但其具有较大的人身危险性,如何解决此种类型行为的问题。

在我国刑事司法实践中,基于对社会危害性与人身危险性的法律思辨,行为人承担刑事责任的决定因素是社会危害性程度,具备刑事责任能力的行为人实施了犯罪行为是其接受刑事处罚的前提条件,根据罪重罪轻即对危害后果予以衡量,得出一个相对客观的处理结果。在司法判决中,犯罪人的人身危险性也是影响法官裁决结果的一个或然因素,与社会危害性相比,人身危险性并不影响定罪,只对量刑发生一定作用。第一种理论困惑是对具有较小人身危险性的犯罪人的处置问题,按照传统的观点,在法律规定的幅度内从轻处罚;第二种理论困惑是对具有较大人身危险性的轻微犯罪人的处置问题,在法律规定的幅度内从重处罚;第三种理论困惑是对没有犯罪但又有较大人身危险性的违法者的处置问题,根据我国的法律可以对其予以劳动教养。这几种理论困境得以解决的前提是明确人身危险性在整个法律系统中的地位,其中只有第三种理论困境是以行为人的人身危险性作为对行为人予以法律制裁的前提和必要条件。但是,在犯罪概念中,犯罪的本质特征是严重的社会危害性,人身危险性是没有法律地位的;在定罪过程中,人身危险性不是定罪的依据,影响犯罪是否成立的是犯罪的社会危害性;在量刑过程中,人身危险性是法官考虑的或然因素,相对于社会危害性,其作用是有限的。第三种理论困境将人身危险性作为对行为人予以处置的重要标准,有很大的法律风险,即对社会而言可能会导致随意处刑、践踏人权的结果,对个人而言可能无罪施刑、轻罪重判。在我国司法实践中,劳动教养制度就是这一困境的司法体现。根据我国有关规定,劳动教养适用于两大类人,包括严重违反社会治安管理,屡教不改,适用治安管理处罚不足以惩戒的;轻微犯罪,免予刑事处罚,符合劳动教养条件的。劳动教养的法律性质不明,但其可以剥夺行为人最长四年的人身自由,其理论基础源于行为人较强的人身危险性,这为劳动教养制度的合宪性和合法性埋下了隐患。

任何严峻的刑罚都是不合法的[1],刑罚的一个重要功能是改造罪犯,行刑实际上是逐渐消除人身危险性的过程,也是逐渐实现个别预防的过程。罪刑相适应理论、犯罪报应论即以犯罪的社会危害性为基础,社会危害性对刑事责任的大小、刑罚的轻重起着重大作用,决定着刑事责任的有无。而犯罪人的人身危险性,只能影响量刑,而不能决定罪之有无。但如果忽视犯罪人的人身危险性仅强调社会危害性,则会在报应犯罪的过程中有所偏颇,忽略预防犯罪功能的存在。人身危险性作为一种犯罪倾向,在刑罚理论中与刑罚个别化思想有密切的关系。个别化思想以人身危险性作为对犯罪人予以惩罚的依据,体现了对不同犯罪人区别对待的思想,以及刑罚的适用同每个罪犯所需的限度相适应的理念,使刑罚的适用更加高效合理,最终能在一定程度上预防犯罪人再次犯罪。但是,个别化思想忽视犯罪的社会危害性,只依托行为人的再犯可能性,导致国家侵害公民人权的风险增大。

二、劳动教养制度的缘起:人身危险性的不当扩张

我国刑法坚持罪责刑相适应原则,即应当根据犯罪人的社会危害性,并结合其人身危险性大小,在相应的法定刑幅度内定罪处罚。学者们对社会危害性与人身危险性的关系形成了相对统一的观点。当然,社会危害性和人身危险性在刑事立法、适用过程中的地位和作用不是一成不变的,两者的关系也处于不断的变化之中。随着法律文明的进步,法学界逐渐重视人身危险性对刑事处罚的影响,尤其在一些西方国家,一些具有较小人身危险性的犯罪人获得较大幅度的宽恕,人身危险性在刑法理论中的地位逐渐提升,对法官的量刑产生更多的影响,“在凡是可以实行宽大的地方实行宽大,也是自然法的要求”[2],这种倾向是刑法人道思想和恢复性司法理论的产物。

无论行为人人身危险性的法律地位如何提升,对行为人予以各种法律制裁的最重要因素还是社会危害性,因此,基于行为人人身危险性的劳动教养制度的存在受到越来越强烈的质疑。劳动教养在中国的法律归宿一直是文明法治理念所追问的问题。全国人大正在起草的《违法行为社区矫治法》或许是化解劳动教养法律缺陷的一种途径。劳动教养需要法律人的再度审视,澄清其所具有的法律品性,将其化解于中国的法治化进程中。

劳动教养是1957年我国为加强人民政权采取的一种法律制度。随着我国社会的发展,劳动教养制度从巩固政权的需要转化为维持社会治安的需要。1991年国务院新闻办公室发布的《中国人权的状况》中宣称劳动教养是一种行政处罚措施。但是,于1996年通过的《行政处罚法》未将劳动教养纳入行政处罚体系中,劳动教养的法律性质一直未有定论。劳动教养制度不断扩充,成为广泛、频繁适用的剥夺人身自由的处罚措施。仅凭国务院和公安部的几个法律文件,就可以剥夺公民人身自由长达三四年之久,劳动教养制度在中国的适用是缺少法律依据的。随着法治文明的进步,劳动教养制度长期以来一直备受批评。

劳动教养成为解决违法犯罪问题的重要制度,因此,劳动教养广泛适用,劳动教养适用对象不断地扩充。各个地区、各级部门都将劳动教养作为控制社会治安形势的有效手段。国务院公布或转发的行政法规也扩大了劳动教养的适用范围。甚至,最高人民法院、最高人民检察院发布的相关司法解释也不断扩充劳动教养的适用对象。

劳动教养的适用对象和《治安管理处罚条例》的适用对象某种程度上是重合的,有时甚至规定在同一部法律的同一条款之中,都要求行为“构成犯罪,尚不够刑事处罚”,劳动教养的期限是1至3年,必要时延长至4年,而行政处罚中行政拘留时间为1到15日,二者剥夺人身自由的时限差距巨大。劳动教养剥夺自由的时间甚至高过一些刑罚方法,例如管制、拘役以及3年以下有期徒刑。总体而言,劳动教养既适用于行政违法行为又适用于轻微刑事犯罪行为,两种不同性质的行为共同作为劳动教养的适用对象。可见,受到劳动教养制裁的相对人社会危害性都不大,有些仅仅是违法治安管理法规的行为,但基于其违法过程中所体现出来的较大的人身危险性,为避免其继续实施危害社会的行为,立法者对劳动教养相对人剥夺其较长时间的自由,有特殊预防之义。

三、劳动教养制度的缺陷:社会危害性与人身危险性的失衡

劳动教养制度在运行过程中出现不少缺陷,这源于劳动教养制度并没有扎实的法律基础,因而,适用劳动教养的各个环节均容易出现问题。首先,劳动教养制度缺乏适用的程序规定,对于立案侦查、调查取证、追诉时效、传唤讯问以及办案期限等劳教案件的法定办案程序都没有严谨、详细的规定。其次,劳动教养期限较长且无具体适用标准,依照国务院《关于劳动教养的补充规定》第3条的相关规定,劳动教养的期限是1至3年,必要时延长至4年。劳动教养虽然规定了笼统的期限,但对于何种情况应该从重、从轻处罚都未作详细规定,对于具体的违法犯罪行为究竟应当决定适用多长的期限也不明确。再次,劳动教养的法律监督机制并不健全,劳动教养的执行和监督主体是同一的,当被劳动教养的人对劳动教养决定不服时,可以要求审批机关即劳动教养管理委员会组织复查,而劳动教养管理委员会又是劳动教养的执法主体,可见,这种监督机制的存在有名无实。

劳动教养制度影响了我国法治文明的进步,在国际上也多受诟病,因此,法学界的学者们对劳动教养制度进行了全面的审视,试图寻求更加完善的解决思路。基于对劳动教养性质的不同理解,在具体如何改造上,学者们存在较大分歧。第一种观点主张改变劳动教养的决定程序,适用司法程序,由人民法院予以决定,认为劳教制度是介于治安处罚和刑罚中间的一种处罚制度,对于一些违法不断,危害严重,却不够入罪的行为,需要劳动教养予以制裁。第二种观点认为应相应地调整两部法律,降低刑法的“门槛”,以轻罪的方式吸纳以往不够刑事处分的盗窃、诈骗等违法行为,将劳动教养的各种处罚措施“分散”到刑法和治安处罚法中。第三种观点认为治安处罚法和刑法之间已经实行了“无缝连接”,因此,我国应规定类似于其他国家“保安处分”的法律。这几种观点都有不足,第一种观点很难操作,劳动教养实体规定彼此矛盾、交错混乱、可操作性差,在我国的三大诉讼法中,都不适合受理劳动教养案件,这将导致劳动教养案件无法操作。第二种观点将劳动教养分化到我国现有的法律规定中,并降低刑法的门槛容易导致刑法的泛化,犯罪化的幅度过大。第三种观点是将劳动教养全部纳入保安处分体系中也不全面。保安处分是近代刑罚观由报应刑论向教育刑论转化的结果,保安处分就其字面意义看,它含有为了确保社会和行为者本人安宁而行处分之实[3]。在客观方面,被适用保安处分的人必须实施了犯罪行为或者至少实施违法行为[4]。保安处分分为刑法和行政法两类,将劳动教养适用对象纳入保安处分中与保安处分的实质功能相脱节。

四、劳动教养制度的重塑:化解于以社会危害性为基石的刑法体系中

劳动教养制度的重塑是我国法律面临的重要挑战,对学术界各种观点进行融通最能接近劳动教养制度所具有的本质属性,即将劳动教养制度分解到我国非刑罚化和保安处分的实现方式中,依此,将劳动教养融入到我国的刑法体系中,实现法律的文明。劳动教养制度的适用范围大体上包括两种类型,即严重违反社会治安管理,屡教不改,适用治安管理处罚不足以惩戒的;轻微犯罪,免予刑事处罚,符合劳动教养条件的。事实上,劳动教养制度所制裁的对象与我国法律的有关规定是重合的。

单纯宣告有罪和非刑罚处罚是我国实现刑事制裁的途径,其中,非刑罚处罚的适用对象与劳动教养制度适用的部分对象范围一致,都是犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的犯罪人。基于我国《刑法》第37条的相关内容,适用非刑罚处罚必须具备下列条件:首先,犯罪人实施了轻微犯罪是适用非刑罚处罚的前提要素,对于情节轻微、显著危害不大、不认为是犯罪的,是不能适用非刑罚处罚的;其次,针对犯罪人的情况不需要判处刑罚的,依照法律对其可以免予刑事处罚;再次,对犯罪人免予刑事处罚后,不是一放了之,需要给予其适当处置。在劳动教养制度所能适用的对象范围内,非刑罚处罚与劳动教养制度的第二种适用对象重合,都要求犯罪人犯罪情节轻微,不需要判处刑罚为其适用的法定条件。对于免于刑罚的轻微犯罪人既可以运用非刑罚处罚进行处理,也可以运用争议较多的劳动教养予以处置。可见,针对相同情形的犯罪行为的处置方式是孑然不同的。澄清非刑罚处罚与劳动教养两者之间的关系是追究劳动教养制度法律归宿的途径。作为我国刑事责任的承担方式,非刑罚处罚与单纯宣告有罪、刑罚共同实现刑法防卫社会的目的,劳动教养制度失去了作为承担刑事责任方式的可能性,因为,无论从制度理念上还是具体实现方式上,劳动教养所倡导的以劳动的方式达到教育和改造目的的优越性并不能随着社会的进步而一直保持。同时,劳动教养制度的实践与刑罚和非刑罚处罚的具体实现方式相比无论从程序还是实体上都有较多缺陷。因而,对于符合劳动教养适用条件的罪行轻微、不需要判处刑罚的那部分人的处置是可以运用非刑罚处罚来代替的。

劳动教养制度适用的又一领域是对于违反治安管理、屡教不改的人予以处置。在司法实践中,对于违反治安管理的一般违法行为,可以运用罚款和行政拘留等行政处罚手段进行处理,对于一部分违反治安管理,但又屡教不改的人因其潜在的人身危险性强化了其再犯可能性,因而被处以劳动教养进行规制。有学者主张将劳动教养作为我国的保安处分措施,纳入刑法体系,这种观点是需要谨慎论证的。在我国,保安处分包括刑法上的保安处分和行政法上的保安处分⑴两种情形,可以适用我国《刑法》规定的保安处分措施的行为具体包括:实施了严重危害社会行为的无刑事责任能力人、限制刑事责任能力人或者有特定人身危险性的完全刑事责任能力人。针对这些人,可以适用的保安处分主要有收容教养、强制治疗⑵和没收财物等,这些措施被限定在刑事法律范围内,不具有行政性质,因此,作为刑法上的保安处分体现在《刑法》的具体规定中。我国的保安处分目前尚处于发展阶段,保安处分不是承担刑事责任的方法,与是否承担刑事责任没有必然的因果关系,它与承担刑事责任的各种制裁手段互相补充。我国刑法体系中,刑罚并非是犯罪的唯一法律后果,作为承担刑事责任方式的非刑罚处罚和单纯宣告有罪与刑罚共同实现着刑法的目标。我国刑法的基本目标是惩罚与预防,保安处分制度的建立对我国法律体系产生了重要意义,我国的保安处分以因人施治和事前积极预防的刑法理念避免了刑罚和非刑罚处罚、单纯宣告有罪在犯罪后才予以补救的局限。

保安处分也是依据行为人的人身危险性予以处置的措施,但总体而言,保安处分的具体手段都避免较长时间剥夺人身自由,只是在某些方面控制相对人的部分自由,例如禁止驾驶。当然,在特定情形下,保安处分才针对行为人的人身危险性在无其他选择的情况下对人身自由予以剥夺,例如收容教养。作为承担刑事责任方式的刑罚、非刑罚处罚和单纯宣告有罪与刑法中的保安处分措施根据其不同的法律性质在我国刑法体系中发挥着各自的功能。刑法中的保安处分作为我国刑事制裁体系的补充,以化解犯罪人的人身危险性为其目标,与刑罚、非刑罚处罚和单纯宣告有罪共同成为我国刑法针对犯罪的反应方式。但是,由于劳动教养是针对违反治安管理、屡教不改的人适用,与刑法中保安处分适用对象不同,因此,劳动教养并不能由刑法中的保安处分予以代替。

行政法上的保安处分措施是对行政违法行为采取的各种预防再犯的手段,体现于我国各种具体行政法律规范中,包括强制治疗、强制禁戒、禁止驾驶和禁止执业等。依据相关法律规定,劳动教养针对具有较大人身危险性的行政违法者予以适用,可以说,劳动教养与行政法上的保安处分在适用对象方面具有一致性,用行政法上的保安处分代替劳动教养具有片面合理性,但在现实中,运用行政法上的保安处分措施代替劳动教养存在一定的难度,涉及劳动教养的监督机制和劳动教养期限的缩减、劳动教养审批程序的重新规范等等方面的重新考量,这就需要对行政法上的保安处分进行全方位的调整,与劳动教养的本意相契合,实现法治的进步,并最终运用我国法律发展的先进成果解决劳动教养的法律归宿问题。

【注释与参考文献】

⑴刑法上的保安处分以预防再犯为目标,行政法上的保安处分以预防初犯为目标,二者具有不同的适用对象与适用目的。

⑵刑法意义的强制治疗主要适用于已经实施了严重危害社会的行为且人身危险性很大的精神病人,2012年《刑事诉讼法》在特别程序中专节规定了精神病人强制医疗程序的法律监督即是证明。

[1]洛克.政府论(下)[M].叶启芳,瞿菊农,译.北京:商务印书馆,2008:46.

[2]霍布斯.利维坦[M].黎思复,黎延弼,译.北京:商务印书馆,2010:11.

[3]刁荣华.现代刑法基本问题[M].台北:汉林出版社,2007:314.

[4]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2009:453.

杜雪晶

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