一《劳动合同法》修改背景

《劳动合同法》是2007年制定,2008年实施。早在1994年,我国就有了《劳动法》,但是当时那部《劳动法》没有引起多少关注。《劳动合同法》使大家对《劳动法》的这个法律部门有了一个新的认识,引起了社会高度的关注,这是我们搞法律人的一大幸事。可是《劳动合同法》颁布实施以后,各方面的非议非常多,尤其又赶上当时金融危机,有一些同志们批评我们,说我们《劳动合同法》是压倒企业的最后一根稻草,企业说过不下去了。

《劳动合同法》实施不到一年的时间,全国人大常委会就下去做检查。2011年,全国人大常委会又对《劳动法》进行了检查。此次,为什么要搞《劳动合同法》修正案呢?

首先就是《劳动合同法》的两次执法检查,尤其是第二次执法检查,发现劳务派遣这块出现的问题比较多。尤其是国企、央企里面用劳务派遣很多。其次,《劳动合同法》从08年开始实施到现在也有4、5年了,社会各个方面反映比较强烈,问题也比较多。另外,领导们也越来越重视。通过常委会的执法检查,执法检查的报告做出来以后,常委会的领导,上至委员长、副委员长都对劳务派遣这个问题高度重视,并且做了多次批示,而且对它不仅仅当成经营问题来看待。

怎么解决这些问题?我们也提出了一些方案。如赶紧让部委搞相应的规章,还有看能不能用高法走司法解释。要不然再不成,就动用立法。

二《劳动合同法》修改的主要内容

此次《劳动合同法》的修改主要有以下几个方面:

(一)提高进入门槛,设定行政许可

1.增加门槛。以前最少是50万,现在大家都感觉不成,就得把注册的门槛稍微抬高一些,就定个200万。200万其实也是形式意义大于实际意义。但是也显示出一个法律的引导,至少是一个姿态吧。

2.劳务派遣公司要设许可。这个问题争论比较大。主管部门说,你得设许可,要不然谁搞劳务派遣都不知道。我们因为搞《行政许可法》的时候,总是想把许可项目市场尽量控制。现在修正案列举出来的那几个条件也就是设立公司一般的条件,经营资金,经营场所,场地等等,要规章制度等。我认为资格要少设,这也是搞《行政许可法》的基本思想。

大家现在看我们的《行政许可法》中资格、资质的设立,谁能设立?只有法律行政法规能定。也就是说,只能由国家中央政府定,地方政府都不能定。现在我们的资格太多,当然我们的资格应当区分,有一些资格是属于入门的门槛。如律师的资格,会计师的资格,这个我们要从严把关。有一些职业技能,那个属于资格内部,那是放开的,这个一级、二级、三级我们不管。但是能不能有这个资格,这个要从严。很多部门,包括常委会的执法检查报告,也提出来要设许可,对此多数人意见是没有意见的。现在好在有了《行政许可法》,设了许可以后,应当基本比较规范。第一、程序上《行政许可法》都做了规定,而且《行政许可法》明确规定了在设置许可的条件,那就是在审批的条件上,下位法不得超越上位法,再增加新的条件。我们上位法,《劳动合同法》的修正案已经将这个许可的条件,企业设置许可的条件都说清楚了,下位法可以具体化,但是你不能再增设新的条件,你可以具体化。这样你可以严格规范、严格规制劳务派遣的事。

(二)再次明确同工同酬

同工同酬,是一个比较难处理的问题。什么叫“同工同酬”?根据原先的《劳动合同法》,同工同酬大体应当是干同样的活,收入应该是大体相同。当然,工作不同,工作时间不同也会有一些差异,但是不能差异太多。

这个“酬”又包括什么?由于现在工资形式有很多,这些事很难说清楚。这个“酬”,在每一个企业里面也不一样。比如说,有一些福利待遇算不算进来?由于一些企业的福利待遇差别挺大,尤其是很多的外企差别很大。前一段,我跟一个英国的搞劳动法的专家一块儿聊天,他说他们现在也在搞工资的标准,他们起的名字也挺有意思,叫《wage法》。他也向欧盟提出一个要求,工资弄个标准,欧盟也在讨论,这个标准怎么弄,也在有争论。所以说同工同酬的这个事情,不只是我们国家是这样情况,别的国家也是这样。将来我们要研究怎样把它具体化一些,总之现在这个是一个代表宣誓性的,就是不能差太多。

同工同酬是一个大的问题,大家都挺关注,但操作起来,我感觉会有一定的难度,但是要有自然公正的原则。英国人也是搞合同,讲劳动法。他说你们应当有一个基本的理念,那就是依托这个事,最后要考虑到它的结果,对劳动者是不是有益。要有一个基本的考虑,考虑这个出发点。这是我们《劳动法》,为什么要把保护劳动者的合法权益作为基础。这也是我们此次《劳动合同法》修改中第三处比较大的修改。

(三)关于“临时性”、“辅助性”和“替代性”

“三性(临时性、辅助性、替代性)”这次各方面比较关注。“三性”是学界归纳出来的,国外也是这样。在相关的会议中,我常说“三性”里面有很多东西没有说清楚。后来再归纳一下,我只是想说劳务派遣不是义务。在2008年以前,当时的劳动部曾搞过一个对“三性”的解释。当时部里面来了一个函,我们也对此进行了研究,把“三性”做上界定,当时部里也做了界定,基本同意。那个界定是怎么界定的?就现在这个法条,几乎一个字不差。

也不能说不差字,多少也会差一些。比如说原来我主张一般,大家都批评我,说一般还二般呢?我说中文不能这么理解,我们“一般”的含义就是,基本上、原则上、主流上、主体应当是这样。当时我们确实也想不要某些事,因为经济生活,尤其对企业来讲,我感觉有一些事不能卡得太死。确实要给企业留空子,这也是我们一直坚持的想法,所以我们加了一个一般,也就是说有一定的弹性,一定的空间。但是你至少不能把一般变成10年,20年,这显然就不是临时性了。

在法条上我们已经写了半年,部里来文又写了半年,最后我又加上了“半年”两个字,成为了“一般不超过6个月”,意思是过了6个月,7、8个月也未尝不可。所以加了“一般”两个字,这本来是想给企业留空间,结果大家说有一般就有二般,二般的也可以都用它。而法规的本意是一个企业不能用工70%,80%,90%全都用劳务派遣,这显然不在这“一般”里面。这次我们立法当中,就把“一般”去掉,不仅是去掉,而且又加“只能”。在我们以前立法当中,哪怕说写成必须和应当,也不会用“只能”两个字,而现在就这么写了,说是这样说得清楚。这也体现一个立法的意图吧。这“三性”,这次怎么改,争论比较大。我的意见是“三性”变一性,就写“临时性”就完了,那两性都说不清。包括有其他的专题委员会也说,“三性”变成一性,比较好操作。但是也有一些同志感觉说,对前一任的修改太大。曾经我们有一个方案,说无论你“三性”用在哪性上,但是都不得超过规定,其实你是把“三性”最后简化为一性。就这么一个方案,我感觉这个方案既保留了“三性”,但是同时也说清楚了,最后也没再入。现在“三性”是可兼容的,还是说“三性”必须同时具备,还是说我只选择一性就可以,可能这个问题还得研究。但是我觉得,“三性,里面最主要的还是一个临时性,基本上就不变了,这样比较好操作,今后把握起来也比较好把握。

 

 

当然这次我们又增加了一个比例。关于比例,现在人社部里的同志们也有点想法,说这个比例让我们一直定不清。很早我们就建议,因为国外有这样的法律,我说你们可以看总的,就说一个行业,说这个行业比例。下一次再搞,再摸清哪个行业再搞。像现在我们药品目录似,第一批目录,第二批目录,你搞几批目录不就完了吗。定比例,当时有个设想,定10%可能常委会领导反复考虑,可能担心定下来,是不是会存在一些问题不大好办。各种体量的比例,实际上用不着,有的可能感觉10%还不大够,想给点空间,让人社部定。但部里又说不同行业,不同的工种没法定。

(四)关于法律责任

法律责任上加大了处罚力度,原来是劳务派遣公司,对劳务派遣用工劳动者权益造成损害的,要承担责任,同时用工单位承担连带责任。当时的想法,我感觉法理说得通,劳务派遣公司和劳动者,作为双方劳动关系的双方主体,双方建立劳动关系,享有劳动关系权利和义务。出了事,劳务派遣公司应当承担主要责任。如果劳务派遣公司实力不够,承担不了,由用工单位承担,基本是这么个思路。

现在改为用工单位要承担责任,劳务派遣公司要承担连带责任,就是把这个关系给颠倒了。劳务派遣公司承担连带的,主要责任是用工单位承担。对于这条,我的理解是,劳务派遣公司派出去以后,基本这个劳动者在用工单位,出什么事都是用工单位那块发生的,可能有一些事情,比如说侵犯他的权益了,所以主要承担责任还应当是用工单位。当然用工单位在某些情况下不承担,或者是承担不了的话,劳务派遣公司要承担。因为主要的问题是在用工的时候,所以它要承担责任。但是,也有另外一些意见,如果劳务派遣公司,要侵犯人家的权力,那用工单位承担不承担连带责任?我觉得这个问题不是很大,因为劳务派遣公司如果侵犯劳动者合法权益,他作为一个劳动合同关系权力义务的双方,《劳动合同法》所有涉及到用人单位的这个责任,他都一样承担。

三如何应对修改后的《劳动合同法》

(一)保障企业的客观需要

我认为,企业的临时用工是客观存在的,首先就是要保障企业的客观需要。在文革前,我们计划用工体制的情况下,单位也有临时工。大家也都知道,临时工和正式工的待遇有区别。在企业里面,好像还有点二等工的感觉。临时工不是正式的,因为企业有用人的需要,这个需求还是要保证的。但是我想说,既然有这个客观需求,法律也不是不保证,我们就把这个临时用工,回到临时用工的原生态,原来是怎么情况就怎么弄。我们劳动合同三种形式:无固定、固定期限和已定完成工作任务的期限。三种形式充分用好了没问题。

包括“三性”刚才我也说了,“三性”是归结为一性,最后还是归结为“一性”,辅助性,替代性这块也说了,而且情境列举得并不是很全。你说这个事确实就是可替代的,你就得把理由说得充分。至少,不出现争议。我感觉这都有一定的空间,要充分利用“三性”和“一性”,包括劳务派遣公司。我感觉能够满足企业的正常用工。

(二)用工成本提高是不可阻挡的趋势

用劳务派遣的主要原因有两点,保证了用工制度的灵活性和降低成本。我们国家在发展,原来依靠的低廉的劳动力,将来这个成本将逐步的提高,这是不可阻挡的一个趋势。

再者,用工单位和劳务派遣公司,我觉得劳务派遣公司处于比较主动的位置。企业有用工灵活性这方面的需求,劳务派遣公司就提出各种条件。但是,如果按照用工成本逐步提高这么个趋势来看的话,劳务派遣公司就不会有更大的优势。同工同酬、交保险,还要额外支付一笔管理费。在这个方面,用工单位则站在主动的位置,不在受制于劳务派遣公司。劳务派遣公司这几年发展这么快,我自己体会,主要是满足了企业的一个用工灵活的需求,再一个就是降低成本。

所以我认为,要讲应对的话,还是要看大层面,至少国家在这个层面上下了大的决心了。当然要看具体的执法部门,我们是想加强这方面的劳动监察。当然这么多年,劳动监察力量也很薄弱。有些事该管的没有管好,包括有一些同志也跟我说,扩建公司的问题还没有解决呢?你们先把这事解决好就不容易了,别再给我们加别的活了。当然,国家也当加强这方面的力度。希望执法跟得上,这是一个大的趋势,大的现实,希望同志们比较明确的认识这个现实,把这项工作做好。

(本文根据录音文字整理,有删减。)

文后链接:劳务派遣发展简史劳务派遣起源于1920年代的美国。当时由一家名叫SamuelWorkman的公司创立了人力租赁的业务模式(Rented-help)。到上世纪80年代,随着经济全球化的发展,西方发达国家出现劳动关系多样化和非典型化的发展趋势,劳务派遣、临时工等新兴工作形态逐渐兴起。在此背景下,为回应各国提高劳动者就业弹性的要求,第85届国际劳工大会通过了《1997年私营就业机构公约》,首次承认劳务派遣机构的合法地位。

在中国劳务派遣之路可以追溯到30多年前的外事服务。1979年11月,由国家安全局主管的北京外企人力资源服务有限公司成立,开始为外国企业常驻北京代表机构提供中方雇员派遣服务。上世纪90年代初期,大陆劳动力自由流动市场逐步形成。到90年代末我国产业结构开始调整及升级,失业率上升,劳务派遣业开始形成。劳务派遣最早出现在大陆沿海城市深圳、广州、上海等地。1998年5月,深圳市鹏劳人力资源管理有限公司成立,该公司由深圳市劳动局和深圳宝安区劳动局共同投资。2008年实施的劳动合同法,首次以法律形式明确了劳务派遣制度,之后劳务派遣行业迅速发展。甚至是呈现出井喷之势。不仅企业,就连医院、学校、机关事业单位都普遍使用劳务派遣工。2012年12月28日,全国人大常委会通过关于修改劳动合同法的决定,修改后的劳动合同法,提高了劳务派遣单位设立条件,对劳务派遣中的“同工同酬”、“三性”岗位等规定进行了细化。据悉,修改后的劳动合同法将于2013年7月1日施行。

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