摘要:作为人权之劳动权,在阶级斗争以及劳资纷争的历史长河里逐渐法定化,具体化,标志着人权的发展和人类文明的进步。在我国大力构建公正、和谐的社会背景下,劳动权保护和保障必然成为构建和谐社会的题中之意。对劳动权的研究不仅是全面保护劳动者的合法权益的逻辑起点,也是劳动法制建设的中心任务。因此对劳动权的界定不仅是和谐社会建设的客观要求,也是劳动权利保障的终极目的。

关键术语:与劳动权相关之劳动、劳动者、劳动力 历史背景 基本含义 基本性质 劳动权保障

序言:

纵观人类发展历史,依靠劳动谋生是人类的一项永恒的要求和必备的手段,但劳动并非自古是以权利而存在的。从“赤裸裸”绝对服从和低贱劳动到给予人文关怀和宪法肯定予以保护的“新装”之劳动权,从一种人维持生存和发展的生存行为发展至人类宪法性基本权利,证明了无产者对有产者的胜利。作为人类文明发展,人权进步之标志的劳动权,是劳资双方利益趋向平衡,和谐的历史斗争的产物,是人权事业推进的伟大硕果。在各位学者前辈启迪下和在罗老师耐心教导下,笔者终于执笔开始写作思考已久的本文。

一:劳动

对于“劳动”这个即熟悉而又似乎陌生的词语,其使用范围相当广泛。无论在经济学,社会学,还是管理学等领域都具有不同的含义。本文立足于法学领域,尤其身处劳动法领域,探讨作为劳动法调整对象之劳动。马克思在分析劳动过程时曾对劳动含义做过精辟的揭示,即:“劳动是劳动力的使用(消费),是制造使用价值的有目地的活动”,“是以自身的活动来引起,调整和控制人和自然之间物质变化的过程。”【1】据此即可认为,劳动是指劳动者基于生存和发展之需要,在物质生产和精神生产过程中,通过使用劳动力作用于劳动客体或者劳动对象进而产生的有助于生存和发展之需要的脑力和体力的总支出之总和。笔者认为劳动应具有两层含义。第一:劳动首先属于一种静态的资格状态,即劳动本身隐含劳动适宜条件或者资格:第二:劳动表现为以人的自然力为基础的动态创造过程。因此劳动属于静态资格和动态创造过程有机结合的脑力体力的总支出的客观外在实然状态。

劳动类型复杂多样,在社会生活中具有多样性。其包括自我劳动、雇佣劳动和公益劳动。自我劳动即通过运用劳动力供养自己的劳动,也即自养。雇佣劳动即通过运用劳动力向他人提供劳动,这里包括有偿劳动和无偿劳动,我国劳动法中的劳动属于有偿劳动。公益劳动即为公共利益有偿和无偿的提供劳动的形式。

劳动作为人类生存和发展必不可少的基本谋生手段或者方式,从奴隶社会开始至近代资本主义制度开始的历史时间段里,劳动被一味的视为低贱且处于绝对服从的地位。随着资产阶级与无产阶级力量的历史较量,使得劳动逐渐成为人权的重要基本内容,日益被国际普遍关注且纷纷宪法化,使得由原本低贱,绝对服从的劳动与劳动权逐渐有机结合,进而改变了“劳动的悲惨命运”。我国宪法第42条明确将劳动既规定为公民的一项权利,又规定为公民的一项义务,对于劳动属于一项权利还是一项义务或者既是权利又是义务,各学者观点不一。各学者观点概括起来大致有如下几种。【2】:第一:劳动既是公民的法律权利,又是公民的法律义务。第二种:劳动是公民的法律权利或者道德权利,劳动义务在特定之时为法律义务或者道德义务。第三:劳动是公民的一种绝对的法律义务。笔者认为劳动既然能够和权利有

【1】:马克思 《资本论》第一卷,人民出版社1955年版,第201—210页。

【2】:李炳安《劳动权的立宪思考》,载《河北法学》2002年第6期。

机结合上升为人权之劳动权,那么其性质无可非议的依然属于一种权利。作为权利主体的公

民既可以作一定行为,也可以不作出一定的行为,甚至可以放弃权利本身。一个完整的权利应当全面具备这三种选择的可能性,只有这样的权利才属于充分和完全的。然而根据我国宪法对劳动地位或者性质的规定显然不符合权利本身的要求。我们经常强调权利义务的统一,但是统一必须以同一法律关系为前提,因此在同一法律关系中既赋予劳动权利又课以劳动义务不仅不能自圆其说而且造成逻辑上的错误。因此笔者认为劳动应属于一项权利,但若要强调义务,只能说是基于国家特定历史环境的限制,或者人类发展必然客观要求应有的“不言而喻”的生存和发展义务,更倾向于道德义务或者基于生存和发展不得不为之的义务,而非法律义务。由于劳动是与劳动者人身紧密结合的,因此具有强烈的人身性,作为法律义务在当劳动者不作为时或者不履行时,不能强制要求其履行义务,这不仅有违于人权保护理念而且有强迫劳动之嫌。笔者明知作为最高宪法对劳动的规定,但仍背其道而行,有否定宪法不为法之嫌,因为劳动属于一项义务,是由宪法规定的法定义务,否认法定义务意味着挑战宪法不为法,。笔者之所以认为劳动属于一项权利除了权利本身的要求之外更重要的是站在应然的角度来阐述的,这是人类共产主义社会的应然的内容。

二:劳动者

当谈及到劳动时不得不涉及到劳动者,即与劳动不可分割的人身载体——劳动者的问题。作为劳动立法核心保障的劳动者,对其解释由于身处领域不同而具有差异性。(1)经济学意义上的劳动者因其基于人力资本研究雇佣关系为基础,因此在经济学领域的劳动者通常被称为雇员。其特征表现在:劳动者是劳动的所有者,劳动力被雇佣以及劳动报酬是劳动者的主要收入。(2)在社会学领域劳动者被称为人类社会的创造者和社会主义建设者,泛指人类认识和改造世界活动过程中,具有劳动能力,遵守劳动规则,占据劳动岗位,参与劳动关系的人。(3)在劳动法领域中劳动者是指具有劳动权利和义务的公民。

劳动者作为一个法学概念有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力(但并不一定参与劳动关系)的公民。其狭义仅指职工。职工亦有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已经依法参与劳动关系(但并不一定建立劳动法律关系)的公民,也即一般法律意义上上的职工。其狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已依法参与劳动法律关系的公民,也即劳动法意义上的职工。从劳动者的广狭义界定,我们可以清楚的认识到劳动法意义上的劳动者与一般法律意义上的劳动者,因劳动者保护的法律基础不同因而出现不同性质的保护状态,因此这就把一般法律意义上的与劳动法意义上的劳动者因参与同质工作而排除在特殊劳动法保护的“灰色地带”或者边缘。这显然是违背社会公平原则,有社会歧视之嫌。而且我国正处于发展阶段,由于复杂的社会社会环境以及劳动者自身的劣势在社会变革发展的过程中出现“断层现象”比比皆是,事实上除了劳动法保护的劳动者之外还有一大部分劳动者仍然处于劳动法的边缘。因此笔者认为劳动法应该扩大保护范围和对象。因劳动是人类生存的基本手段,给予不同身份劳动者平等保护,不仅是人权发展的要求,而且是法律价值的应有之义。劳动法所倡导和发扬的保护社会弱势劳动者的法律精神和人权保护理念应该无条件的给予一般法律意义上的劳动者,,彰显社会公平,实现社会实质平等进而保障社会和谐有序发展。

三:劳动力

联结劳动和劳动者的中介重要因素则为劳动力,马克思指出:“我们把劳动力或者劳动能力,理解为人的身体活动,即活的人体中存在的每当人们生产某种使用价值时就使用体力和脑力的总和。”【3】据此,劳动力可界定为人所具有的并在生产使用价值时运用的脑力和体力的总和。劳动力天然的以劳动者人身作为载体,天生与人身不可分离,其产生和形成具有阶段性或者时间性,储存具有短期性,再生产具有不可间断性,投入使用具有不可分割

【3】《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1922年版,第190页。

性,支出具有可重复性以及不可回收性等特点。

劳动力由于其与人身具有不可分割性,因此劳动力具有潜在形态(隐形或者内在形态)和外在形态之分。前者即隐含于人体内部,尚处于静态形式和无形状态的劳动力,也即内在尚待使用的劳动力。其创造使用价值的可能性尚未转化为现实性;后者则指表现于人体外部处于动态形式和行为联系的外在状态的劳动力,被使用的劳动力才可以外在形态存在并且已具有创造使用价值的现实性。潜在形态的劳动力是外在形态劳动力的基础,外在形态的劳动力是潜在劳动力的外化或者客观转化。因劳动力可作为买卖或者交易的客体,因此劳动力可作为无形商品或特殊商品,其使用价值体现在使用而创造比自身价值更大的价值。日益激烈竞争的人才市场归根结底就是劳动力的买卖或者交易市场,因劳动力具有可交易性的商品属性因可自由流通,那么用人单位雇用劳动者是雇佣劳动者本人还是雇用劳动力,究其实质用人单位使用的是与劳动者不可分割的劳动力,因此即可称为雇用劳动者也可称为雇用劳动力。

笔者本文开始直截了当的从劳动谈及到劳动者以及劳动力,基本目地在于澄清与劳动权相关的几个基本问题,同时也为劳动权的论述做一个前奏准备。

四:劳动权产生的历史背景

劳动,是人类社会与生俱有的。但劳动在很长时间内并不是以权利而存在。劳动权的产生经过了一个长期的发展过程,劳动与权利的结合则是近代资本主义发展到一定阶段的产物。“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件,并且从这些社会条件中被引申出来的时候,才能把握其底蕴。”[4]

在原始社会,权利义务处于一种没有区别的状态,氏族部落自然地形成了原始共产制度。作为氏族成员的个人,在危险的生存环境中,无法脱离群体生活,离开群体就意味着死亡。他们认为,每个人应该而且必须参加集体的劳动、参加集体的分配和消费。同样的,只要不违反习惯和禁忌,氏族群体也不会抛弃任一成员,减少成员就意味着集体力量的削弱和生存能力的降低,这样就形成个人与团体之间的双重依赖。氏族成员的劳动是一种内在意识的行为,隐含着朴素的习惯、道德、观念形态的劳动权利义务萌芽与意蕴。“由于缺乏适宜的生长环境,缺乏促进权利发育的阳光、水与土壤,这个萌芽不会发展为现代意义的劳动权。【5】

奴隶社会中,奴隶完全没有法律人格,只是会说话的工具,是权利的客体,不能享有任何权利。在这种社会背景下,劳动是奴隶无条件履行的绝对义务,劳动的意义不是为了自身的生存,而是为奴隶主生产尽可能多的劳动成果,从而社会不具备生成劳动权的任何条件,甚或连道德意义和习惯意义上的劳动权利都没有。

封建社会中,虽然少数自耕农拥有自己的土地,但大多数农民没有或只有少部分的土地,为了生存只能在封建领主的庄园里劳动或租种地主的土地,他们与地主之间形成人身依附关系,只有有限制的法律地位和法律人格。并且由于封建社会实行封闭的自给自足的自然经济,社会分工和商品经济极不发达,劳动权没有产生的社会根据和理由,整个社会既没有可能,也没有必要形成劳动力的大规模买卖和转让。虽然这时也出现劳动力出让的现象,但这种劳动力出让并不是现代劳动法意义上的劳动关系,而是一种典型的人身依附关系。这意味着,这一时期不存在“劳动权”的问题。

资本主义发展初期,新兴资产阶级和资产阶级化的封建贵族为了巩固和发展资本主义生

产关系,公开使用国家暴力颁布了一系列血腥恐怖的“劳工法规”,赋予资产阶级以特权,用鞭打、烙印、酷刑等手段强迫公民劳动,繁重的劳动折磨着每一个劳动者,劳工权利毫无保障。

19世纪初,随着资本主义社会进入自由竞争阶段。由于古典自由主义思想居于支配地

[4]公丕祥:《权利现象的逻辑》,山东人民出版社2002年版,第348页。

【5】薛长礼:《劳动权论》,吉林大学2006年博士论文,第105页。

位,它要求国家不干预经济生活,只是充当“守夜人”的角色。这种自由放任的政策在使资本主义经济得到快速发展的同时,也使工人阶级和资本家之间的贫富差距扩大,阶级矛盾尖锐,以致后来爆发三大工人运动,直接威胁着资产阶级的稳定统治。

随着资产阶级人文主义思想、社会主义思想的兴起和工人运动的风起云涌,无产阶级首先提出争取劳动权的要求,1831年里昂工人起义时提出了“生活、工作或死亡”的口号,这被认为是无产阶级第一次提出了劳动权利的口号。由于资本主义的生产方式已经取得了统治地位,也为资产阶级采用法律手段缓和阶级矛盾提供了物质基础。1848年二月革命时,法国资产阶级临时政府发布了《为全体市民提供劳动机会的宣言》,承认劳动者享有劳动权,第一次以法令形式确认劳动权。【6】这是劳动权的萌芽阶段。

20世纪初,一些发达资本主义国家进入了垄断资本主义阶段,雇佣劳动与垄断资本之间的矛盾日趋尖锐。资本主义国家不得不放弃传统的“守夜人”理论,运用政治、法律等手段来调节劳资关系,劳动权入宪是这一时期劳动权发展的重要特征。最早以宪法规定劳动权的资产阶级宪法是1919年德国《魏玛宪法》。从此,劳动权作为一种宪法权利为越来越多的资本主义国家接纳。

这个时期,劳动权进入宪法的另一个动力是苏俄社会主义革命胜利。1917年,新生的苏维埃政权就发布了《被剥削劳动人民权利宣言》,1918年的苏俄宪法以《被剥削劳动人民权利宣言》为首篇,首次集中规定了劳动权。在这种背景下,德国为了避免国内的社会主义革命,制定了《魏玛宪法》。第二次世界大战结束后,越来越多的国家陆续在宪法和法律中规定公民有劳动的权利,确认公民的劳动权。联合国大会通过的《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》等一系列公约,更是为劳动权创设了国际法上的保护。

劳动权的产生除了客观政治、经济原因的推动之外,而且还与不同历史背景下为劳动者争取劳动权,提供人文思想和精神动力的伟大思想有着密切的联系

劳动权思想的萌芽阶段源于空想社会主义学者的人权理论中,最早提出有劳动权思想的是16世纪初期美国政治家和思想家托马斯.莫尔,非凡的思想家见证了社会贫富极端两极化的不公平的社会现实,他提出人人都要参加劳动,劳动是每个人的权利,又是每个人必须履行的义务,同时也提出劳动者享有休息的权利,而且强调男女两性劳动不仅注重形式平等而且关注实质平等。

早期资产阶级福利经济思想的倡导者,政治经济学之父亚当斯密在其经济学体系中首次提出劳动者的重要地位,给予劳动者高度同情,认为劳动是经济财富惟一源泉,而且也不能随便剥夺,劳动所有权是其他一切所有权的基础,因此圣神不可侵犯。 不同时期福利经济学家对与劳动权以及相关问题提出主张,这里不再一一赘述。

早期杰出自然法学派学者洛克从自然法角度阐述与劳动权相关问题,认为在自然状态下,人人都是平等的,每个人都有保护自己生命、健康、自由和财产不受侵犯的权利,财产权和生存权同等重要,只有通过劳动才能获得生存的生活资料进而享有财产权。卢梭认为,劳动劳动是每个公民应尽的义务,人人都要劳动,处在社会中的人应该用自己的劳动来偿付他们的生活费用,以及为大多数人的劳动才是最有价值的。

五:劳动权

劳动权作为人类人权之基本内容,宪法化之基本权利,并非是与劳动与生俱来的,从“赤裸裸”无任何权利可言的劳动到给予宪法肯定和社会人文关怀,不仅是人权事业的伟大硕果,而且是资产阶级和无产阶级以及劳资双方历史艰苦斗争的产物。

(一)劳动权的基本内涵

劳动权概念是劳动权理论研究的基石和核心范畴,但对于劳动权这个基本概念的界定

【6】薛长礼:《劳动权论》,吉林大学2006年博士论文,第108页。

我国学者众说纷纭,观点不一。笔者认为对劳动权基本内涵的明确界定是我们确定劳动权性质,价值以及劳动权保障的必然要求,也是构建和谐社会背景下给予劳动者最大化保护的客观要求。综合国内学者对劳动权的观点,大致有以下几种:

1、“狭义说”。该观点认为:(1)劳动权是宪法赋予公民的获得有偿职业劳动的基本权利,即劳动机会保障权,包括就业权和择业权;(2)劳动权即工作权,是指具有劳动能力的公民支配自身劳动力,并要求国家或社会为其提供劳动机会的权利;(3)劳动权指的是公民按照法律的规定而享有的平等的就业机会权和职业选择权。

2、“狭义、广义说”。该说将劳动权分为狭义与广义两类,其中狭义上的劳动权是指有劳动能力的公民能够参加社会劳动并获取报酬的权利;广义上的劳动权则泛指劳动者因劳动而产生或与劳动有密切联系的各项权利,除劳动就业权、取得劳动报酬权以外,还包括休息休假权、劳动保护权、职业培训权、集体谈判权、物质帮助权等等。

另有学者认为,狭义劳动权是指获得和选择工作岗位的权利,与工作权或就业权同义,具体包括职业获得权、平等就业权和自由择业权。广义的劳动权是指劳动者依据劳动法律、法规和劳动合同所获得的一切权利。

3、“劳权说”该说认为,所谓劳权,又称劳工权益,指处于社会劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动有关的权益。也有表述为劳权(Workers Rights),即劳动者权益,又称劳工权益或劳工权利,这是在国际劳工公约和市场经济国家立法中的一个基本概念,指法律规定或认可的处于社会劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动有关的权益。劳动者在个别劳动法律关系中享有的是个别劳权,个别的劳权主体是劳动者个人。劳动者在集体劳动关系中享有的是集体劳权,集体劳权的主体由劳动者和工会共同构成,并由劳动者委托工会行使。

4、“劳动权、劳动权利区别说”。该说认为“劳动权”主要指就业权和择业权,而“劳动权利”是《劳动法》中使用的有特定含义的概念,相当于广义劳动权。

5、“自益权与共益权说”。该说认为,广义的劳动权可以分为自益权与共益权。自益权是劳动者仅为自己利益而行使的权利;而共益权是劳动者为自己利益的同时,兼为其他劳动者利益而行使的权利,包括:参加集体谈判的权利,组织和参加工会的权利,罢工的权利,参加公司资本的权利,参与公司机关即公司治理结构的权利。

6、“层次说”。该说认为劳动权有两层次:既可以是在国际法意义上的基本人权;也可以是一国国内法律制度中具体的法律权利。

7、“劳动基本权说”(或称“社会基本权说”)。该说在我国台湾地区较为流行,该说认为劳动权即工作权,是生存权的两大支柱之一(另一支柱为财产权),归属于社会基本权体系。对未就业者而言,包括:接受职业训练之权;接受就业服务之权;接受就业辅导之权;接受失业救济之权。对已就业者而言,则包括:团结权;团体交涉权;争议权。其中团结权、团体协商权(团体交涉权)与争议权又被称为“劳动者之基本三权”,简称“劳动三权”。

李炳安老师在其《劳动权论》中,根据各学者界定劳动权概念的外延大小不同,把对劳动权的分别界定为“一权说”、“二权说”和“多权说”。

(1)“一权说”中劳动权就是就业权,是指公民能正常“享受平等的就业机会权和选择职业的自主权”是要求“国家或社会提供劳动机会的权利”,即平等的就业机会和择选职业的自由权,它不包括劳动报酬权。

(2)“二权说”认为劳动权包括就业权与获得劳动报酬权。《中国大百科全书(法学卷1984)》将劳动权界定为:“具有劳动能力的公民能够得到有保障并有适当报酬的工作的权利”。该观点不仅强调公民就业权,而且非常重视公民的劳动报酬权,并视为其他人权的基础。

(3)“多权说”认为劳动权应包括多项权利,只不过各学者在界定劳动权外延时所持的范围大小不同而已。或认为劳动权仅为自益权;或共益权也属劳动权;

薛长礼老师在其《劳动权论》中认为目前学界关于劳动权的研究可以概括为三种研究思路:完全意义的劳动权、法条主义劳动权和法理意义劳动权。

纵观各学者的观点,在授课老师的耐心细致的引导下经过自己理性的思考之后,笔者对劳动权的界定有不同于各位学者的看法。综上所述,笔者认为对于劳动权的界定并非易事,但首先应持有历史发展的视角看待问题。因此笔者认为,要在改革和发展大背景下通盘考虑,立足于劳动者生存和发展的高度统一认识,兼顾社会公平和效率,促进和谐社会的建立与发展:劳动权是指有法定劳动能力的劳动者,通过使用劳动力进而创造价值的生存、发展权利和获得劳动保障以及与劳动有关的自益权和公益权有机结合的综合性权利体系或者权利束。其特征表现在一下几个方面:

(1)劳动权是一个历史范畴的概念,劳动权是劳动和劳动者权利的历史结合。无产阶级和资产阶级的斗争历史已经告诉我们,劳动权并不是与劳动者以及劳动与生俱来的,也非启蒙学者主张的天赋人权,也非后来的商赋人权,而是一个历史实践探索的两大阶级以及劳资双方历史斗争的产物。因此笔者站在历史角度认为劳动权是一个历史性权利,而非与生俱来的。

(2)劳动权是人权的应然权利,也即人权重要内容。人之所以为人,是因为每个人都有不可剥夺的资格,即人权。人权作为一个历史性范畴的概念,其也并非与生俱来的,劳动权也正是随着人权的全球关注和重视不断突显出来的人权的必备内容,人权事业的伟大胜利不仅是人获得了前所未有的解放,更是人对自身的关怀。劳动权的产生,发展以及完善也正是人类人权的进步以及文明的发展,给予弱者的人文关怀和法律的肯定。

(3)劳动权是法定权利。劳动权是由宪法和劳动法所规定、由劳动法和其他法律所保障的权利。由宪法所规定的权利为劳动基本权。由于各国宪法规定上的差异,劳动基本权的内容不尽相同,但劳动权都包含狭义的劳动权,即工作权。劳动法是规定和保障劳动权的基本法律,大量的劳动权是通过劳动法来规定的。即便是劳动基本权,也必须通过劳动法加以具体化,才能保障实

(4)劳动权是一个由单一权利发展至复合权利的综合性权利体系或者权利束。劳动权产生之初,并非包含现今各国宪法以及相关法律的规定的全面广泛的权利。在李炳安老师《劳动权论》中把劳动权界定为“一权说”、“二权说”和“多权说”就是根据各学者对劳动权外延的界定差异来做的阐述。 劳动权是由一系列权利所构成的权利系统,在这个系统中,各种劳动权按照一定的分工紧密地结合在一起,发挥出权利系统的合力。从逻辑结构来看,工作权是基础和前提,报酬权和福利权是核心,其他权利是保障。我国宪法第二十四条对劳动权的规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务;国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自已的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛,奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”具体表现:(1)获得就业前职业培训;(2)以主人翁的态度从劳动和科研:(3)获取劳动报酬和福利:(4)劳动安全和卫生有保障;(5)参与劳动竞赛和参加义务的劳动。我国《劳动法》将宪法中的公民劳动权原则细化为:(1)平等就业和选择职业的权利;(2)取得劳动报酬的权利:(3)休息休假的权利(4)获得劳动安全卫生保护的权利(5)接受职业技能培训的权利(6)享受社会保险和福利的权利:(7)提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他权利。因此对于劳动权的界定并不是把劳动权界定为单一的一两个权利就能澄清其外延。

(4)劳动权是复合性权利其涉及人权的各个层次,是一种综合权利。人权的内容与人权概念一样,都是一个争议较多的问题。人权的内容可以从不同角度加以划分归类。其中的一种划分方式是把人权分为人身方面的权利、财产和经济方面的权利、政治和文化方面的权利。从劳动权的内容构成来看,劳动权涉及了人权的所有层次。属于人身方面的权利有职业安全权、自由择业权、休息权;属于财产和经济方面的权利有劳动报酬权、福利权和社会保障权;属于政治、文化方面的权利有结社权、职业教育权、民主管理权和罢工权等。可见,劳动权既包含人身权、财产权,同时也包含政治参与的权利。发展劳动权必须从人身、财产、政治参与这三个方面作出努力。

在劳动权基本内涵界定的基础之上笔者不得不谈及劳动权的基本性质,即劳动权怎么定性的问题。对于劳动权的性质问题正如劳动权基本内涵一样,各学者仍然观点不一,百家争鸣。这里不再一一罗列各学者的观点。在基于以上对劳动权概念以及特征论述的基础上,笔者基于劳动权产生的历史背景以及理论基础前提下,站在国家本位,社会本位,个人本位“三本位”原则的角度,阐述自己的理解和看法。笔者认为劳动权属于:

第一:劳动权首先属于宪法化基本人权。资产阶级和无产阶级的历史斗争已经证明劳动者权益的保护有赤裸裸的一无所有到法律给予特殊保护以及社会给予人文关怀,上升为基本人权。世界各国纷纷把劳动权写入宪法,国际人权保护公约随之展开对劳动者的支持。

第二:劳动权属于法定权利。劳动权是由宪法和劳动法所规定、由劳动法和其他法律所保障的权利。劳动权并非与生俱来自然权利,也并不是天赋,商赋的权利,而是历史发展一定阶段法定化的权利。其有各国宪法规定,并且有其他具体法律保障。

第三:劳动权属于生存权,也属于发展权。劳动不仅是公民获得财产的最基本途径,而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。因此,劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。生存是人类的第一公理,人类的一切权利的享有都以获得生存为前提。生存权赋予其他权利以意义,是其他权利之本。劳动权包括工作权、劳动报酬权、职业安全权和社会保障权,这些权利都有一个共同的功能,就是保障劳动者的生存和生活。确保劳动者健康地生存,有保障地生活,这是劳动权的生存理念。人类不仅要生存,更要不断发展,发展同样是人类的需求,是人类社会不可逆转的时代潮流。不发展,社会就不会进步;不发展,就不能创造出日益辉煌的人类文明。

第四:劳动权是兼有自由权与社会权的双重性质的权利。作为自由权之劳动权不仅是每一个人不可剥夺的自由,而且是关系社会发展和进步的权利。

第五:劳动权属于兼具公权、私权的社会权。在以古典自由主义哲学为指导,以自由市场经济为基础的近代社会,强调意思自治,等价交换私法圣神和契约自由精神至上,作为私权利的劳动权由于私法保护不利进而上升为宪法的基本权利,并且注入了国家干预之公权力的因素,使得原有的私法劳动权趋向公权和私权兼具的权利,这也是以国家权力渗入私法领域为特点的社会法的客观体现。

第六:劳动权是应有权利和实然权利的结合,或者一般权利和特殊权利的结合,或者是抽象性权利和具体权利的结合。劳动权作为人权的基本范畴,是每一个人应该无条件享有的不可随意剥夺的权利,属于应然性权利,一般性权利或者抽象性权利。我国宪法中规定的劳动权是一般意义上的应然权利,抽象权利(但不排除司法适用),是基于“公民”的身份而享有的劳权。而劳动法规定的劳动权则是劳动者针对用人单位所享有的具体权利或者实然权利(以参加劳动法律关系为前提), 是我国宪法劳动权的具体化,是应然抽象状态经过具体化过程转化为实然具体化的状态。

第七:劳动权是一种相对权。具备法定劳动能力的劳动者在正式参与劳动法律关系之时就意味着其应然劳动权开始实现,随之与国家提供一系列资源的用人单位建立劳动合同,成就劳动关系,劳资双方法律关系相对特定。劳动者的义务主体则是用人单位。但问题是具有劳动能力的劳动者因社会外界原因不能正常就业,劳动权作为一种相对权其义务主体因尚未参加就业而不能和用人单位形成特定劳动关系,因此笔者认为这里的义务主体依然是特定的——国家。国家是建立在人民让渡权力基础之上的为公众提供公共资源和产品的实体,,公民有权要求国家必须制定和实施有关劳动保护的法律,其中必须规定有关劳动报酬、劳动时间、休息以及其他劳动条件的基本标准。同时也有权要求国家履行提供就业的机会以及与劳动权实现的其他义务。这是基于国家的建立的真正目的客观要求,同时也是基于国家和人民之间的社会契约应有的内容。因此在尚未就业之前不能要求社会经济实体提供就业机会。 由于国家客观经济以及其他环境的发展具有时代局限性,不能履行为劳动者提供就业等义务,但并不能否认劳动权作为一种含有公权性质之私权的本性,仍然是一种倾向于归根结底的劳动利益的请求权。其义务主体是特定的国家,劳动者具有对国家的诉权。

对于劳动权的概念和性质的界定不仅是法学研究的重要课题,而且更是劳动权保障的必要前提。在澄清劳动权基本问题之后笔者不得不论述作为劳动权研究之终极目标——劳动权保障问题。

六:劳动权保障

权利的保障有广狭义之分,狭义的权利保障仅仅指权利未受到侵犯之前存在的各种制度或者措施的保障,也称为“事前保障”。广义的权利保障除了事前保障以外,还包括权利受到侵犯之后的补救措施及其制度。即广义的权利保障也包含权利的救济的内容。笔者站在广义的角度从权利保障主体的角度分别从立法机关的立法保障,行政机关的执法保障以及司法机关的救济保障这三个方面阐述。

(一)立法机关的立法保障:从立法角度对劳动者予以平等保护,努力建构起劳动权保障的新型立法体系.

毋庸讳言,从我国现行的法律法规和国家政策上来看,还存在对劳动者进行人为划分的制度性规定,如户籍、性别、编制等身份性区别,造成本地人员和外来人员、行政编制和事业编制、国家机关公务员和企事业单位职工,不仅待遇不一,而且还存在适用法律法规和国家政策等方面的区别。这些原本带有身份属性的规定,将劳动者群体人为地进行了阶层划分,使其中一部分处于整个劳动者群体的优势地位,享受着国家相对完善的劳动法律法规和国家政策保障,而对于更广大的劳动者群体,则被排除在保护之外。由此我国劳动立法的思想还停留在劳动立法的阶层化和身份化阶段,这不仅和国际人权公约以及《同工同酬》公约规定不符,,而且与人人生而平等的人权观念和现代法治理念格格不入。具体考察我国现有的劳动立法,会发现我国劳动立法体系尚不完善,主要表现为缺乏立法的整体规划,立法空白甚多,现行的劳动法律体系残缺不全。现有立法多是在改革中出现问题后的应急产物,内部缺少协调性,外部缺少整体性,同时,人大立法甚少,行政法规杂多,立法层次低。此外,劳动法律法规的可操作性较差。劳工权益能否得到有效保护,不仅取决于法律设定什么样的标准,而且取决于如何使已确定的标准得到有效实施。因此建立健全劳动法体系,加强立法,为劳动者提供全面可操作性强的权益保护的法律法规依据,在当前复杂环境下是至关重要的。

(二)行政机关执法保障:健全劳动监察制度,加大行政执法保障机制建设.

一部法律的制定的真正目的在于实践。 一个国家的劳动法无论多么先进,如果没有使之强制执行的劳动监察制度以及行政执法的保护,只能是一纸空文,无所谓法律可言。,市场经济条件下的劳动关系,最初是以私权原则构建的。劳资双方在劳动力市场上,依照主体独立、意思自治、等价交换等市场交易的一般原则,平等自愿地结成劳动关系。由于双方实际经济地位和社会地位的差别,这种形式上的平等背后隐含的是实质上的不平等。在以市场为调节的劳动力市场里,由于市场机制追求效率,而难以兼顾公平。而劳动法正是基于矫正这种不公平的需要产生的,为维护社会正义和社会稳定,以国家权力介入劳动关系,应是题中之意。劳动行政机关的执法活动是国家权力介入劳动关系的一种基本方式,它可以弥补市场机制的缺陷,维护劳动秩序和劳动力市场秩序,从而保障劳动权,建立和谐、稳定的劳动关系。是当下构建和谐社会的必然要求,也是劳动权益的客观保证的有力力量。

(三)劳动权的司法保障:完善劳动权的司法保障机制

权利之所以能够被拥有,除了正当的被赋予之外,同时离不开权利的保障或者救济。劳动权的司法保障主要是在劳动权受到侵犯时,由司法机关依其审判权,以其掌握的国家强制力及严格的法律,妥善解决劳动争议,协调劳动关系,从而保障劳动权。无救济则无权利,权利的实现必须有相应的救济机制,劳动争议处理机制是保护劳动者权利的最后屏障。 只有当个人遭受的侵权通过政府公平而可预期地得到了矫正,个人才能在法律上而不是在道德意义上享受权利。从总体上讲,我国劳动权司法保障的范围还较狭窄,还有诸多劳动权救济的真空和缺失现象,对侵犯劳动权的法律责任的追究还有待加强,劳动权的争议解决机制还有待完善。目前,我国劳动争议处理机制仍然采用单轨制,即“调、裁、审”依次进行。这种体制的不足在于劳动争议案件经过调解、仲裁和诉讼中一审、二审的全过程,不仅不利于纠纷的及时解决,而且容易造成积案。同时把仲裁作为诉讼的前置必经程序,排除了劳动争议当事人对其它救济渠道的自由选择,同时有违于仲裁的自愿原则,增加了当事人的成本,还有限制当事人诉权之嫌,极大地妨碍了劳动者权利的救济实现。因此建立健全劳动权司法保障体系迫在眉睫。笔者认为,对于充分保护劳动者权益,除了加强法院专业化机构的建立健全之外,不仅要加快宪法司法化的进程,而且在宪法以及具体的劳动法和相关法律中建立实体劳动诉权,并且具有有效保障实体劳动权实现的完备配套程序作为前提。

综上所述,劳动权研究作为劳动法研究的逻辑起点,同时是劳动者权益保障的终极目的,在我国大力构建和谐社会的大背景之下,对于劳动权的保障尤为至关重要。正视我国劳动者权益保护中缺陷和不足,完善立法,坚强执法,建立健全司法保障制度,不仅是加强劳动法制建设的客观要求,也是劳动权益全面实现的必备要件。

参考文献:

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3、夏勇《人权概念起源》中国政法大学出版社1922

4、史尚宽《劳动法原论》1934年上海初版

5、徐建宇《劳动法新论》杭州大学出版社1996

6、冯彦君《劳动法学》吉林大学出版社1999

7、常凯主编《劳动关系.劳动者。劳权—当代中国劳动问题》中国劳动出版社1995

8、【英】A.J.M.米尔恩《人的权利与人的多样性—人权哲学》,中国大百科全书出版社1995版

9、黄越钦《劳动法新论》中国政法大学出版社2003年版

10、杨燕绥《新劳动法概论》中国劳动保障出版社,2008年2月第2版

11、王全兴《劳动法》法律出版社,2004年9月第2版

12、王允武,罗澍,廖娟《劳动与社会保障法》电子科技大学出版社

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