为了减少成本,规避用工风险,很多酒店、饭店,都实行了“大厨承包”,即把厨房包给大厨。厨房的厨师、面案、菜墩、人员由大厨招聘。厨房原材料的选购、菜谱的制订、烹调加工、厨房收支等全部由大厨负责。酒店、饭店只按规章制度对大厨以外其他工作人员的工作态度、工作时间、菜肴质量进行管理监督。饭店、酒店不与厨房工作人员签订劳动合同,只与大厨签订承包协议,由大厨对厨房工作人员进行收入分配,酒店不负责办理厨房工作人员的社会保险等。

厨师招聘厨师,小厨师工伤没人管小张高中毕业没有考上大学,进了当地一职业学院,专修烹调,三年后毕业取得了厨师证书,应某酒店大厨柳某的招聘,来柳承包的酒店工作。上岗后,既没人和小张签合同、也没人给小张上养老、工伤等社会保险。

工作一年后,小张烹炸时不慎被沸油烫伤,为此耽搁了几天没有上工。大厨柳某遂以厨房的人“一卯一楔”等不起为由,将他解雇了。

事后小张向大厨柳某要医疗费、要工伤待遇、要辞退补偿,柳某让小张找酒店,酒店以他不是酒店的人,是大厨柳某个人招聘雇佣为由予以拒绝。

无奈之下小张申请仲裁,要求确认他与酒店的劳动关系,未获支持,小张于是将酒店告上了法庭,要求法院支持他在申请仲裁时提出的主张。法院支持了小张的请求,确认了小张与酒店的劳动关系,判决酒店补发从用工次月起至解除劳动合同时止应补发的双倍工资、支付了违法解除劳动合同相当于正常辞退补偿金二倍的赔偿金。

劳动关系应依法认定劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。建立劳动关系,应当订立书面的劳动合同。但没订立劳动合同,不影响劳动关系的成立。

劳动合同法第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,应认定用人单位用工,用人单位与劳动者的劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

用人单位未与劳动者签订劳动合同,下列凭证可以作为认定双方存在劳动关系的证据:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。

本案中酒店与小张符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格;酒店依法制定的各项劳动规章制度适用于小张,小张受酒店管理,从事酒店安排的有报酬的劳动。小张提供的劳动是酒店业务的组成部分,因此,小张与酒店存在劳动关系。而且,酒店向小张发放的“工作牌”、“工作服”以及工友的证人证言,可以作为认定双方劳动关系存在的证据。根据劳动法第七十二条规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。

同时,根据劳动合同法第八十二条、第八十七条,酒店自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,应当向劳动者每月支付二倍的工资。酒店违反劳动合同法与小张解除、终止劳动合同,应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者小张支付赔偿金。

此外应注意的是,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条还规定,劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法向人民法院起诉的,应当将承包方和发包方作为当事人。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此本案中用工单位酒店应承担对小张的赔偿责任。

(作者单位:黑龙江省林甸县人民法院)

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