【摘要】 虽然劳动法具有鲜明的本土化特征,但劳动法教学的诸多领域依然存有比较法研究方法适用之地。文章通过截取劳工用餐时间是否为工作时间、劳动基准法立法背景以及包括过劳死在内的劳工因工作而致精神伤害问题为例来阐述劳动法教学中运用比较法研究方法的必要性及其意义。

【关键词】 比较法;研究方法;劳动法教学;用餐时间;劳动基准法;过劳死

【作者】 孙国平,苏州大学王健法学院副教授

【来源】 《东吴法学》2013年 第2期(秋季卷) 总第27卷,第185页。

一、导言

在法律研究的诸多方法中,有一种被称之为比较法学派的研究方法,其是以二个以上的法制比较研究作对象。他们的着眼点在立法的系统,以探求其异同,不问法律之形式如何,广为搜集材料,以为比较,然后从比较对照中探究法律的原理。所以这派的研究方法,是以各种法制比较其异同为方法。[1]比较法的研究方法不仅在法学研究中运用颇为普遍,而且在法学教学中也是大有用场。笔者供职的苏州大学王健法学院[2]的前身东吴大学法学院,其比较法教学就是其鲜明的教学特色,突出“英美法”内容,号称“远东地区最好的比较法学院”,铸就过“南东吴、北朝阳”的辉煌。[3]

有人可能认为我国劳动法带有较强的公法特性,具有鲜明的本土化特征,比较法的研究方法在劳动法的课堂教学中用武之地不大,因此国内的劳动法教科书虽大多冠名为“劳动法学”,但其著述之内容基本上全都是中国劳动法的内容,鲜有外国劳动法或比较劳动法的内容,这样造成的教学后果就是学生只知道纵向的中国劳动法的演进历史,却对横向的域外劳动法之运行轨迹知之甚少。比如说,由于我国曾长期实行计划经济,将劳动关系全面公法化,到后来实行市场经济,颁布《劳动合同法》与强调集体协商,私法属性有所回归,因此我国劳动法走了一条“公法私法化”的道路;而西方国家恰好相反,其最初将劳动关系全面债化,由民法调整,迄今在《德国民法典》第二编第八章规定的各种债务关系中第611条至630条依然留有雇佣合同之相关规定,[4]在认识到劳动关系的社会因素和人身属性之后,渐将劳动关系从民法的纯私法调整中分离出来,同时注入了国家干预的公法调整方式,劳动法遂逐渐成为一个独立的法律部门,故而西方国家劳动法的运行轨迹可谓走了一条“私法公法化”的模式。

可见,若没有比较法研究方法在劳动法教学中之适用,可能会使得法科学生的视野不够广阔,时值全球化时代,中国诸多企业走出国门投资海外遭遇越来越多的劳资纠纷,了解中国企业主要投资国的劳动法乃至全球主要国家的劳动法,是摆在国内法学院劳动法教学中的重要而迫切之任务,笔者对美国律师协会劳动与雇佣法分会自1945年起就收集、研究全球主要国家的劳动法为美国律所开展全球业务服务以及为美国企业走遍全球提供劳动法的智力支撑的做法叹为观止。[5]法律毕竟是经世致用之工具,能否培养出熟练掌握中国劳动法、外国劳动法的高级法律人才,需要教师在劳动法教学中重视比较法研究方法之适用,笔者在劳动法课堂教学中比较注重比较法方法之适用,使学生通过比较,对中国劳动法的相关内容的认知更为深刻,对各国制度之优劣利弊也有所观察。王泽鉴先生认为,法制比较研究,可分为总体比较与个体比较,前者以法律体系及法系作为研究对象,其目的在于发现各国法律之基本精神、特色及风格,并建立法系理论;后者系以个别法律规定或制度作为研究对象,其目的在于发现解决特定问题之法律对策。总体比较研究有助于认识个别法律制度,个别法律制度之比较研究,可以作为总体研究之资料与基础,二者相辅相成,不可偏废。[6]本文下文将主要基于个体比较方法截取劳动法的三个小问题来阐述比较法方法在劳动法教学之适用。

二、劳动者在工作日内的用餐时间应否算为工作时间问题

劳动者在工作日内在工作场所内的用餐时间是否应算为工作时间,往往牵涉到其工资支付和工伤待遇问题,若算作工作时间,用人单位则应支付工资或加班工资,否则属于休息时间不用支付相应的劳动报酬;若劳工在此期间受伤,如果属于工作时间,再满足工作地点和工作原因要素,则应认定为工伤,若不能算作工作时间,即使满足工作原因和工作地点要素,也不能认定为工伤。针对这个问题,囿于我国劳动法对何为工作时间、何为休息时间尚无明确之界定,更不必说对用餐时间的性质做具体界定,但司法实践中此类争议却是频频出现,司法判决也非“同案同判”,目前只有学理的探讨,[7]学者与法院的见解并非一致,可谓莫衷一是,往往让学生觉得无所适从。

如有学者基于“受控性”标准,认为工作时间是与休息时间相对应的概念,两者的根本界限在于时间的支配者不同,如果属于由用人单位(雇主)支配的时间,就应归于工作时间;反之,劳动者能自由支配的时间就是休息时间。劳动者在用人单位所给予的规定时限(如1小时)的用餐时间内,可以自由决定做什么、如何做,即在该规定时限(如1小时)内可以不受用人单位的约束。所以,用餐时间不属于工作时间,应视为休息时间。[8]

司法实践中,2003年上海市南汇区人民法院在对一起员工中午在单位食堂用餐时不慎摔倒能否认定为工伤案件中,[9]因为工伤认定要满足工作时间、工作原因与工作地点三要素,故其对中午在单位食堂用餐时间是否属于工作时间做出解释,法院认为午餐时间应当是工作休息时间,吃饭是为满足生理需要,但同样也是为了工作需要,午餐场所可视为工作场所的延伸地,因此满足“三工”要求(基于工作原因,工作时间内在工作场所内受伤),属于工伤。

可见该法院认为用餐时间具有工作时间与休息时间的双重属性,既是工作时间同时又是休息时间。这种认定虽然解决了工伤认定问题,但其对用餐时间算作工作休息时间的认定却有待商榷。因其并未清楚地说明工作时间与休息时间的界限,其说理尚难服人。一般说来,实务中虽然存在工作时间与休息时间的模糊地带,但大多数情况下二者应是鲜明二分的,关键在其认定标准如何。这种现象无独有偶,2005年苏州市虎丘区人民法院在一起案件中的判决认为,职工在标准工时制(每日工作8小时、每周工作40小时)期间内的用餐时间不能算作工作时间,而在标准工时之外的加班时间中的用餐时间,应当计算为工作时间,并应支付相应的加班工资。其理由在于,按照劳动法规规定,职工每日工作8小时、每周工作40小时。在此期间的用餐时间是否应被计算为工作时间,尚无法律规定,因此法院对李某主张在这一时间段内支付加班工资的请求难以支持;然而职工在每周工作40小时之外的加班时间中的用餐时间,按照劳动法法规规定,从保护劳动者合法权益的原则出发,该用餐时间应当计算为工作时间,并应支付相应的加班工资。[10]总之,本例中的法院认为标准工时期间内的就餐时间难以被认定为工作时间,而在此期间外的加班时间中就餐时间应被认定为工作时间,也未阐明为何前者不能,后者能够被认定为工作时间的法理所在。此时在学理与判决莫衷一是的情况下,要给学生讲清楚工作日内的用餐时间能否被认定为工作时间仅借助国内之学理与判决就显得很难,即使讲清楚上述内容也会给学生留下一种模棱两可的印象。此时引进比较法之方法,讲讲国外劳动法是如何区分工作时间与休息时间、何种情况下就餐时间能够被认定为工作时间的理论与实践如何,则是大有裨益的。

《欧盟工作时间指令》[11](European Working Time Directive,以下简称WTD)第2条第1款中规定,本指令所称劳工之“工作时间”是指:(a)劳工在雇主指令下履行其工作或活动、正在工作状态下之任何时段;(b)其接受相关培训的任何时段以及(c)基于相关协议依本指令将视为工作时间的任何时段以及应作如此解释之工作。而“休息时间(rest period)”则指任何非工作时间的时段。英国1998年《工作时间条例》(The Working Time Regulations,以下简称WTR)第2条为了因应欧盟指令做出了类似之界定。德国《工作时间法》[12]第2条第1款将工作时间界定为工作开始与结束之间除工间歇息之外的时段。日本《劳动基准法》第32条规定,除休息时间之外,雇主不得使劳工每周工作总时数超过40小时;除休息时间之外,每周之各日,雇主不得使劳工正常工作时间超过8小时。由此日本学者一般认为,日本劳基法上的工作时间,一般是指实际上使劳工工作的时间(被称为实际工作时间)。[13]而我国台湾地区学者对工作时间界定之学说主要有,认为工作时间是指劳工于雇主指挥命令下“受拘束时间”,[14]或是“劳动者在雇佣者指挥命令下提供劳务的时间”,[15]也有的学者认为工作时间并非仅指劳工实际提供劳务的时间,而依照劳动契约之法理,“只要劳工依约提供其劳动力,处于雇主得支配之状态下,则即属于工作时间”;[16]或主张“于雇主指挥监督下服劳务之时间,或于雇主明示默示指示下服劳务之时间”,始计为工作时间。[17]

从域外的相关法律规定与学理解释来看,我们发现两个共性之处:一是对工作时间之界定基本上采“指挥命令”标准,再辅之以“业务性”或“可提供劳务之状态”判断要素;二是其对劳动法(主要表现为各国或地区的劳动基准法)上之时间基本上采取二分法,即工作时间与休息时间,其中并无第三种时间类别。欧盟WTD、英国WTR、德国《工作时间法》、日本《劳动基准法》皆采实际工作时间与休息时间二分的做法,若依其规定,工作日内的用餐时间并非实际从事工作的时间,当属休息时间无疑,但我国台湾地区的相关学理解释认为,即使劳工并未实际提供劳务但依约提供其劳动力处于雇主得支配的“可提供劳务之状态”下,或在雇主明示默示指示下服劳务之时间,都属于工作时间,此种学理支持下的工作日内的就餐时间就有可能认定为工作时间,因此时劳工并未实际提供劳务却处在“可提供劳务之状态”下。

在提供域外相关理论参照的同时,我又给学生介绍了美国工伤补偿法上的个人舒适原则(Personal Comfort Doctrine)以作镜鉴。该原则指雇员在工作场所和工作时间内,从事一些满足个人舒适的行为,诸如饮食、喝水、放松、洗漱、换衣、休息等,轻微偏离工作岗位是允许的,但非同寻常和不合理的严重偏离工作岗位的行为则不在此列,在从事此类行为过程中发生之伤害一般属于工伤,如果在工作场所内,用午餐的时候因工作场所的危险因素如建筑物坍塌、掉入地表陷阱、因地表湿滑而摔倒等所受伤害通常都被认定为工伤。[18]其实这种个人舒适理念在江苏省劳动和社会保障厅《关于对企业职工三班制工作时间有关问题请示的答复》(苏劳社办函[2000]23号)中有所体现,其对相关问题的看法是:“生产、工作不容间断的三班制企业员工班中用餐是自身生理需要和工作需要,其短暂中断的用膳时间应算作工作时间。”因此通过比较法研究方法之介入,让学生对工作时间与休息时间的分野,用餐时间能否认定为工作时间有一定程度的洞知,能够更加清楚地认清本国的问题。

三、劳动基准法问题

对劳动关系的规制,国内劳动法学界一般认为存在宏观层次、中观层次和微观层次。通过劳动基准立法进行宏观调整;通过集体协商或谈判达成的集体合同进行中观调整;通过劳动者和用人单位协商签订的劳动合同进行微观调整。[19]大凡在中观层次集体协商或谈判做得不实的国家或地区,劳资双方势均力敌的博弈便不可能存在,此时国家若不扮演罗宾汉来扶弱抑强,否则资强劳弱的局面日益强化,保护劳工弱势群体的利益的诺言将成为空头支票,因此此类国家或地区往往以通过制定劳动基准法的形式来济弱扶倾,通过公法规范来维持最起码的社会公平正义,是为制定劳动基准法的大背景。在讲授劳动基准法内容时,因我国目前尚无一部冠名为“劳动基准法”的法律,我国1994年颁布的《劳动法》虽无劳动基准法之名,却有劳动基准法之实,学生对此可能颇显陌生,对何为劳动基准、劳动基准法的基本内容,为何要制定劳动基准等法理不甚清楚,此时若不借助于各国或地区颁布劳动基准法的社会立法背景的比较,对中国劳动法中的哪些内容属于劳动基准法及其意义难以阐明。

劳动基准一词是从英文的“labor standard”一词翻译而来。最早始于1938年美国的Fair Labor Standard Act, FLSA,一般译为“公平劳动基准法”或“公平劳动标准法”。中文的“劳动基准”应始于1947年的日本“劳动基准法”,以后为我国台湾地区立法所采用。劳动基准一般解释为劳动条件的最低标准(minimum standard),也有人说劳动基准就是劳动条件(labor conditions, working conditions)。而所谓劳动条件,是指劳工受雇从事劳动的各种条件,包括工资、工时、休息、休假、安全卫生、福利、退休、伤病医疗等。在资本主义社会,劳动条件的社会性规范,自19世纪起,就已表现在童工与女工的劳动保护立法上。最初立法的目的,是为了建立行政的劳工监督制度;以后由于承认劳工的团结权,促使工会的成立与发展,乃透过工会,使劳雇双方站在平等的立场上,决定劳动条件。劳雇间的约束,和法律的强制性,虽然有所不同,但是目的都是在求取劳雇交涉的平等化。但自进入20世纪以后,渐渐从单纯的平等化,开始转变为对最低劳动条件的保障,而这种决定劳动条件最低限度的标准,就是今日所称的劳动基准,由此可见劳动基准法的“劳动基准”应解释“为劳动条件之最低标准”较为适当。[20]

其实,无论是1938年美国FLSA、1947年日本的LSL (Labor Standards Law劳动基准法)的颁布,还是1994年颁布的我国劳动法等,都有着相同或类似的经济或社会立法背景,除了作为劳动法名义上应有内涵之宗旨——保护劳动者权益之外,它们都还有另一个共同之使命——增加就业、提振经济,1938年美国FLSA的颁布植根于应对美国遭遇20世纪20年代—30年代(1920s—1930s)资本主义世界的经济危机,需要对劳工进行最低程度的保护,规定最高工时,以期望通过减少工作时间来增加就业岗位,通过规定最低工资,以提振国民低迷的情绪;日本1947年LSL的出台,也是为了尽快在二战废墟的基础上增加就业、发展经济,而我国在1994年之际,也是劳动合同制度全面推行之后,进入国企改革的攻坚阶段,大量员工下岗分流,失业加剧,加之社会保险的脆弱,劳动关系处于激荡起伏的时期,解决再就业任务艰巨,几千万下岗职工再就业的劳动权益如何保障,若无一个基本的法律规范,劳动者如何维持正常的生活,基于社会连带的理论,认为劳工的痛苦与贫穷,不仅是劳工本身的问题,其会影响其他众人的生活与安全。因此解决劳工的贫困状态,就成为社会的共同责任,政府之所以必须出面干涉,显然是基于这个道理,而劳动基准法之制定,也就是这种理念的具体实现。可见,美日两国的劳动基准法的出台,与我国劳动法的颁布,虽不在同一时代,但其社会经济的立法背景却有异曲同工之妙。作为劳动基准的法律的特质是相同的,其具有基本性、正义性、公法性、补充性、客观性、时代性与国际性。[21]

总之,劳动法对劳动关系的协调,是以劳动标准为基础的,劳动基准就是劳动条件的最低标准。劳动基准法就是在劳动法中规定和确认一系列劳动标准,要求用人单位必须遵守,用人单位向劳动者提供的劳动条件只能等于或优于劳动基准,劳动合同和集体合同中约定的劳动条件不得低于劳动基准,以保障劳动者权益的实现。劳动基准法主要由规定劳动标准的各项法律制度所构成,包括工时标准、最低工资标准、职业安全卫生法等。其是劳动法的重要组成部分,是劳动关系调整工具体系中最重要也是最基础的工具。目前我国劳动基准立法存在法律位阶低、出台时间不一、部分基准缺失、基准规定不明确、基准水平地区差异等诸多问题,况且我国目前仍处在体制改革和社会转型阶段,劳动力供过于求,资方强而劳方弱,集体协商和集体合同的应有职能未能充分发掉,这一切都对劳动基准立法提出更为迫切的要求,故此我国学者对劳动基准立法正在热议。[22]这样通过美日中三国劳动基准法的社会经济立法背景的比较探讨,让学生能够对劳动基准法有全面而深刻的认识,也对中国目前劳动基准存在的问题有更为清晰的体认。

四、“过劳死”入法问题

“过劳死”,简言之,乃指因过度工作而死。更专业的定义系指劳动过程中过重的身心负荷、疲劳的不断累积,造成既有的高血压或动脉硬化等疾病恶化,进而破坏劳工正常的工作和生命节奏,最终导致死亡。[23]显然在工作与疾病间有相当因果关系时,其为职业病应无疑问。但在工伤认定的实务上,对于所谓的“过劳”、“过重劳动”等复杂状态如何认定?何种范围的劳动是适当的劳动?何种状态是过重的劳动?因此在“过劳死”的工伤认定实务中,职业上有害因素与劳动者原有的高血压、动脉硬化等基础疾病,通常共同作用促发疾病,有可能在各种时间、场所发生,如上下班途中、工作场所、用餐、淋浴等。[24]因此通过何种认定标准来判断其为工伤亦非易事。我国原劳动部办公厅曾在1994年的一个函件(劳办发[1994]177号)中答复:“高血压病为一种常见病,发病原因及发病时间很难确定,现行政策也没有按工伤处理的规定。我们认为,即使在工作现场、工作时间内发病,也不应作工伤处理,而应按因病或非因工负伤处理。”

我国每年有不少人因过度工作劳累致死的情况,如IT界人士、大型会计师事务所工作人员、警察等各行各业“过劳死”的报道不绝于媒体报端,经常会有学生问,“过劳死”能否被认定为工伤(亡)?笔者因此对“过劳死”现象进行过深入探讨,[25]故而在教学中亦是运用比较法方法对此进行教学,遍查中国目前的《工伤保险条例》(2010年修正),无论是其14条“应当认定为工伤”之情形,还是第15条“视同工伤”的情形中,都难觅“过劳死”可认定为工伤的字眼,因此目前在中国“过劳死”还难以被认定为工伤,笔者通过与“过劳死”(karoshi)一词的来源地国——日本与雇佣发达的美国相比较来讲述“过劳死”入法问题。

目前对“过劳死”能否被认定为工伤(日本称之为劳动灾害),日本法院对其裁判态度从异常负荷说到过重负荷说再至发症促进说,其对判定因果关系的认定标准逐渐形成,呈现出阶段性递进且由紧而松的特点。最先应对“过劳死”的认定标准是异常负荷说,1961年日本厚生劳动省颁布通知,就心血管类疾病与工作的因果关系的判定标准做出说明,一般要求各种工作场景会导致疾病必须得到医学上的明确认定,此外,劳工发病当日或之前(仅限于死亡之前由于连续超时加班24小时)的作业,无论从数量上还是质量上都超出平日,造成超乎寻常的物质上或精神上之负担而诱发过劳死时,认定为劳动灾害。要满足此说获得赔偿,其实存在关键四要件:(i)医学认定前提要件:因工作可能导致心血管类疾病的工作场景必须有明确的医学认定;(ii)时间及缘由要件:死亡之前连续超时加班24小时;(iii)工作量要件:发病当日的工作量较平日超乎寻常之重;(iv)参照物要件:判断工作量较平日为重须参照从事同种工作的同事或个人来比较对照认定。[26]该标准较为严苛,为少数学说,近年来的判例已逐渐舍弃该标准。

过重负荷说则指,不以疾病发生当日作业上的异常负荷为认定要件,而认为在从事通常指定的工作、发病前一周,由于工作引起精神或物质上之过度负担或过重劳动,因而诱发死亡,认定为劳动灾害。该说较异常负荷说之不同在于,一是在时间和缘由要件上的变化——从原来仅限于连续超时加班一种情形延伸至任何通常指定之工作,使可追究过劳死的工作范围扩大,而且发病时间从原来的发作前24小时扩展至一周以内;二是工作量过重之要件不再局限于发病当日之作业,只要平素的通常工作引起精神或物质上过度负担或过重劳动,从当日异常负荷扩展到平常过重负荷,大大扩大了保护范围;三是参照物要件的变化,从原来的同工种之同事或个人变为选择拥有相同年龄相同经验能够在通常情况下从事普通工作的人来做“过重”是否的参照对象,因而显得更加客观真实。[27]

发症促进说认为,执行业务而诱发或加重基础疾病,共同作用后促发疾病,着重于判断作业促发疾病的显著性。[28]该说不必再选取参照对象、考虑发病前的多少时间等要件,只要工作是致过劳死的原因之一,在多因一果(过劳死)的情形下,考虑哪个原因较为显著或实质地促发过劳死,答案若是因工作原因或执行业务,则认定为劳动灾害。但判别各个原因致死的分量或标准上需要细化厘清,较为繁琐。

如日本东京地方法院2005年3月31日在“派遣工‘过劳死’熊谷制作所案件”中,认定该派遣工在派遣期间因为过度劳累而在住宅自杀,判处劳务提供方和使用方共同承担损害赔偿责任的一审判决中,法院认定劳动者自杀与工作之间的因果关系路径是:工作上的精神负荷→心因性精神障碍(抑郁症)→心神丧失状态→自杀。在其因果链条的前一部分:工作上的精神负荷→心因性精神障碍(抑郁症),法院在认定派遣工工作过重负荷后,参照了WHO制定的国际疾病分类(第10次修改)的诊断标准(即ICD—10)进行的。按照ICD -10(International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems —10th Revision Version for 2007)的诊断基准,抑郁症有三个典型症状:(i)心情的压抑;(ii)兴趣和快乐的丧失:(ⅲ)活力减退带来的容易疲劳和活动减少。除了三个典型症状外还有下列的七个一般症状:(i)集中力、注意力减退;(ii)自我评价和自信心低下;(ⅲ)有负罪感和失去价值感;(iv)对将来悲观失望;(V)对自我伤害和自杀的想法及行为;(vi)失眠;(vii)食欲不振。具体判断的必要条件是:(i)在至少存在2个典型症状和2个一般症状时,可以认定为轻度抑郁症;(ii)在至少存在2个典型症状和3个一般症状时,可以认定为中度抑郁症;(ⅲ)在至少存在3个典型症状和4个一般症状时,可以认定为重度抑郁症。而且除了重度以外的各种症状要持续2周以上。

法院依此基准结合案件事实做出肯定判断,而由工作而致的精神负荷引发的心因性精神障碍导致的自杀,按照日本厚生劳动省相关解释,其具体判断要件为:(i)存在与工作相关的强烈精神负荷;(ii)没有既往病史等自体的原因;(ⅲ)没有成为患病主要原因的工作之外的精神负荷;(iv)有复数的专门医院对心因性精神障碍的认定;(V)事故发生时劳动者处于心神丧失不能对自杀加以认识的状态。[29]可见纵观日本的判定标准,也是从一开始建立在怀疑基础之上的比较严苛的异常负荷说过渡到较为客观的过重负荷说再到较为平和的发症促进说;从不想或者说不利于保护过劳死的受难者到较为中性、积极的保护,从消极应对到积极保护;立法技术上也从较为僵硬死板到客观可信、再到经验较为丰富的细化参数,表明了日本在对待“过劳死”问题法律应对上的认识历程。

美国对于包括过劳死在内的精神伤害,各州在处理精神伤害问题的演变过程中,大抵形成了包括三种类别、三种因果关系的适用标准。一般来说,牵涉精神伤害的案件可分为三类:(i)物质—精神型(“physical-mental”):此类伤害是出于物质刺激而表现出精神伤害;(ii)精神—物质型(“mental-physical”):此类伤害是出于精神刺激而表现出物质伤害;(iii)精神—精神型(“mental-mental”):此类伤害是出于精神刺激而表现出精神伤害。[30]当然此处所谓物质刺激,更多的是指身体受到外来伤害,往往含指“经由事故(by accident)”之义。因为英文中physical —词既有“物质的”、又有“身体的、肉体的”含义,也可译成“身体—精神型”、“精神—身体型”。而为了判定某一精神伤害是否与工作关联而给予赔偿,综观各州对因果关系的判定标准,主要可分为三种:一是异常压力标准(the “unusual stress” test)[31],此种标准要求劳工证明因工作造成其精神伤害的压力和紧张度须大大超乎一般员工所能承受的地步,达到非同寻常(unusual)、超乎预料(unexpected)或非同一般(extraordinary)之程度,亦即劳工若想取得补偿,不仅取决于平时之工作压力已实际造成伤害,还要证明该工作压力确不同于一般同事所能承受之程度;二是客观因果关系标准(the “objective causation” test)[32],该标准只是简单地要求受伤害的劳工就精神伤害与工作的因果关联加以举证,不要求其证明造成此等伤害之工作压力是非同寻常或超乎一般;三是主观因果联系标准(the “subjective causal-nexus” test)[33],该标准并不常见,只是密歇根州在Deziel v. Difco Laboratories, Inc.[34]案中阐述的一个标准,法院认为若雇员真诚地相信其精神伤害是在从事普通的工作过程中造成的,他/她就有权得到补偿,即使雇员对工作环境的主观认知作为造成其伤害的原因有误,结果亦然。

美国各州法院在其判例法发展过程中,对三种类别中的物质—精神型(由于身体受到外在伤害而引发精神伤害)、精神—物质型(由于精神受到伤害而引发身体伤害)判决支持得到赔偿一般都没有什么难度,因为无论是由于身体先受到外伤而弓I发精神伤害还是由于精神上先受到伤害引发身体上伤害,其中都包含了法官较为熟悉的“事故主义”的身影,法官凭借突发的、外伤性事件将其与随之促发的后续精神伤害之间作为建立因果关系的表象,法官靠外伤性事故来提供真实性的支撑。而第三种类型精神—精神型(由于精神受到刺激而引发的精神伤害),“精神”一词似乎在法官眼里等同于“不真实”、“想象”或“虚伪的”等义,这种类型并无“事故”来佐证真实性,其因果关联的存疑、案情是否真实可信皆阻碍了法院对此类劳工申请得到法律保护,但确有法院做出肯定判决,可能最富意义的早期支持判决当数德克萨斯州最高法院在1955年Bailey v. American General Insurance Co.[35]一案中,Bailey与其同事在脚手架上工作时,脚手架一端突然支持不住下落,Bailey因抓住一设备的绳子而获救且毛发未损,但却亲眼目睹其同事从高空直接跌向地面致死,此后尽管多次尝试想恢复工作,但当其一旦到达一定高度便身心瘫痪并开始引发其它一些神经类问题,根本无法工作,尽管德州对工伤的定义强调“伤害是指对身体结构的伤害(injury [as] damage or harm to the physical structure of the body)”,法院判决认为该劳工身心确实受到伤害,尽管事故本身并未给其造成外伤,在探究伤害性质时,应考察劳工的整个身心状况,而不仅仅局限于其可见的身体结构部分的伤害,既然该劳工因工作时遭此不幸再不能正常工作,理应得到赔偿。这是美国早期典型的一个因劳工事先遭受精神刺激而致的精神伤害而获赔偿的案例。

美国在几十年的案例法演进过程中所形成的三个因果关系判定标准,除了密歇根州推行的主观因果联系标准太过主观而显荒诞之外,其他的二种:异常压力标准基本等同于日本的异常负荷说,其立论基础也是建立在对精神伤害的不相信或否认其与工作的关联性的假设之上,因此施加了较为苛刻的认定准则,尽管其也有抑制虚假诉讼之效,但往往使那些真正因工作遭受精神伤害的劳工被拒之门外,富有压力的工作环境恰如湿滑之地板,极有可能伤害那些不幸不能适应湿滑地板之人;而客观因果关系标准承认无论是急发的还是缓慢累积的工作压力确实能对劳工造成精神伤害,不再苛刻地要求其超乎寻常,能够较好地保护那些不能受异常压力标准保护的劳工群体。

我国对于包括过劳死在内的精神伤害问题,虽然尚未明确纳入工伤范围,但在某些方面已有所突破。如2007年5月1日开始实施的新的《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》(GB/T 16180-2006)国家标准中增加了“与工伤、职业病相关的精神障碍的认定”的表述,其认定要件为:(i)精神障碍的发病基础需有工伤、职业病的存在;(ⅱ)精神障碍的起病时间需与工伤、职业病的发生相一致;(iii)精神障碍应随着工伤、职业病的改善和缓解而恢复正常;(iv)无证据提示精神障碍的发病有其他原因(如强阳性家族病史)。说明如果工作与疾病(或精神伤害)有相当因果关系,为其以后认定为工伤或职业病奠定基础,我国已有个别判例对此予以支持。

2008年全国十大劳动争议案件之一——首例确认自杀为工伤案[36]即为例证。2006年12月15日凌晨,北京铁路局职工杨某在自己家中突然起身,拿来菜刀,将妻子和儿子砍伤后,又举刀自杀,最终割腕而亡。案发后,警方委托精神疾病司法鉴定中心对这起案件进行司法精神医学鉴定。鉴定结论指出,杨某作案时存在严重的抑郁情绪,他的作案动机受情绪障碍的影响,在抑郁情绪影响下发生扩大性自杀。杨某死后不久,其妻向北京市海淀区劳动和社会保障局提出申请,认为杨某是在单位施工中因头部受伤造成的外伤性精神病,并最终导致其扩大性自杀的严重后果;要求将杨某的自杀死亡认定为因工死亡。原来,案发前半个月,杨某参加单位组织的更换混凝土轨枕施工过程中,被一根十多公斤重的铁撬棍击中头部,经卫生站诊断为头顶部3厘米皮裂伤。12月14日,回到家中休养的杨某曾前往卫生院就诊,没想到当天夜里就发生了杨某砍伤妻儿后自杀的惨剧。但海淀区劳动和社会保障局根据《工伤保险条例》16条第3项的规定,认定杨某“自杀”不属于因工死亡。杨妻不服,提起行政复议与行政诉讼。经过二审改判,法院认定杨某自杀属于因工死亡,判决海淀区劳动和社会保障局对此事重新处理。

法院认为,尽管《工伤保险条例》16条第3项规定“自残或者自杀的”不能认定为工伤或视同工伤,但是,《工伤保险条例》没有对自残或自杀的原因和情形做出明确规定。对“自杀”的通常理解应是:一是在自己自由意志支配下结束自己的生命,二是与工作时间、工作场所、工作原因无关。而因工作遭受事故伤害而直接导致精神疾病,严重影响意志自由并在此精神障碍状态下结束自己生命的情形,应当与《工伤保险条例》中的“自杀”不属于同一性质。根据倾斜保护劳动者的原则,不能简单地以《工伤保险条例》16条的规定来论处。本案中,工伤与死亡之间由精神障碍自杀这一介入行为连接,精神障碍是工伤的直接后果,而精神障碍下的自杀不能归责于行为人。因此,工伤与死亡之间具有法律上的因果关系,杨某的自杀应当认定为工伤。可见此案判决对我国劳工包括过劳死在内的因工作而致精神伤害而被认定为工伤迈开了里程碑性的一步。

可见,对于包括过劳死在内的劳工因工作而致精神伤害得到工伤赔偿的问题,若单从国内的工伤保险条例等法规、判例入手,很难向学生解释清楚过劳死入法问题的来龙去脉,因为学说和判例都非常之少,若放在中外比较的平台上,显然能认清这一问题的关键何在,国外的学说和判例是否有他山之石的借鉴作用,其能否结合中国国情转化为国内的理论与实践,则可能了然在胸。

五、结语

尽管劳动法有其鲜明的本土化特征,外国劳动法在经济、政治及社会等构成的大环境方面有其自身的建立与运作背景,他山之石未必可攻玉,因此要拋弃以外国法马首是瞻的观念,断章取义足不可取,要充分知晓本国国情不同于他国,纵然比较,也是要知其优劣利弊,可以知道它,但不一定非要学人家,但在劳动争议日渐增多,相关理论与实践几付阙如的情况下,比较法研究方法之适用,为他日转化域外劳动法为本国法内容打下基础。

比较法研究方法在劳动法教学中之功能由此可见,其可以给学生带来丰富的灵感,启发其思考,扩大其视野,经由与外国劳动法的比较中,学生与学者尤其能够认清本国之问题。正如有学者所云:“外国劳动法知识其实有如一把黏土,法学者的工作就是把它塑造成形。”如何为之,全凭智慧。如果学者对于黏土属性充分了解,则其在塑造时自然能更加得心应手。[37]教师对劳动法相关问题的域外劳动法知识之比较研究,有如对黏土性质之掌握,若熟稔于胸,则可将其适用于劳动法教学中使学生受益。

(编辑 朱谦)

【注释】 *本文系作者主持的江苏省教育厅研究课题“劳动法的域外效力研究”(2011SJB820016)的系列成果之一。

**苏州大学王健法学院副教授,主要研究方向:劳动法学与比较劳动法学。

[1]孙晓楼等:《法律教育》,中国政法大学出版社2004年版,第38页。

[2]此处王健先生乃东吴大学法学院1938届毕业生,2000年参加苏州大学(其前身为解放前的东吴大学)百年校庆时捐资1000万美元修建苏州大学法学楼,设立奖学金推动苏州大学法学院的法学教育与研究,同年,苏州大学法学院更名为王健法学院,成为全国第一个由海外专项基金参与建设的公办法学院。

[3]Alison W. Conner, Training China’s Early Modern Lawyers: Soochow University Law School, Journal of Chinese Law, Vol.8, No.1, Spring 1994.

[4]陈卫佐译注:《德国民法典》(第3版),法律出版社2010年版,第228-235页。

[5]See William L. Keller & Timothy J. Darby, Int’ l Labor and Employment Laws (3rd ed.,Vol. IA and Vol. IIA), BNA Books, 2009.

[6]王泽鉴:“比较法与法律之解释适用”,载《民法学说与判例研究》(第2册),中国政法大学出版1998年版,第9-10页。

[7]参见沈同仙:“工作时间认定标准探析”,载《法学》2011年第5期;孙国平:“劳动法上待命时间争议的认定”,载《法学》2012年第5期等。

[8]参见沈同仙:《劳动法学》,北京大学出版社2009年版,第125页。

[9]“员工食堂摔伤算不算工伤”,http://www.bjldf.en/show, php? contentid=423,2013年4月19曰访问。

[10]参见寿晓婷:“就餐时间是否属于工作时间”,载《法制日报》2005年11月2日第4版。

[11]See Directive 93/104/EEC (OJ 1993 L307/18),later replaced by Directive 2003/88[2003] OJ L299/9.

[12]Arbeitszeitgesetz (Law on Working Time) of 6 June 1994(BGB1.1994 I, p.1170; the ArbZG).

[13]参见[日]管野和夫:《劳动法》,弘文堂2008年版,第252页。

[14]台湾劳动法学会编:《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》,新学林出版股份有限公司2009年版,第361页。

[15]黄越钦:《劳动法新论》(修订三版),翰芦图书出版公司2006年版,第314页。

[16]黄程贯:《劳动法》(修订再版),国立空中大学1997年版,第412页。

[17]台湾劳动法学会编:《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》,新学林出版股份有限公司2009年版,第361页。

[18]Lex K. Larson & Arthur Larson, Workers’ Compensation Law: Cases, Materials and Text, Lexisnexis, 2008, pi30-131.

[19]参见董保华:《劳动关系调整的法律机制》,上海交通大学出版社2000年版,第128-129页。

[20]参见林振贤:《新版劳基法的理论与实务》,捷太出版社2004年版,第36页。

[21]参见林振贤:《新版劳基法的理论与实务》,捷太出版社2004年版,第57-61页。

[22]王全兴等:“专家谈:劳动基准问题”,载《中国劳动》2011年第5期。

[23]National Defense Counsel For Victims Of Karoshi, Karoshi: When the “Corporate Warrior” Dies 4(1990) at 8. Tokyo: Mado Sha, 1991.(explaining the medical definition of karoshi as given by Dr. Tetsunojyo Uehata of the National Institute of Public Health): it is a “condition in which psychologically unsound work processes are allowed to continue in a way that disrupts the worker’s normal work and life rhythms, leading to a build-up of fatigue in the body and chronic condition of overwork accompanied by a worsening of preexistent high blood pressure and hardening of the arteries and finally resulting in a fatal breakdown.”

[24]黄越钦:《劳动法新论》(修订三版),翰芦图书出版公司2006年版,第526-527页。

[25]参见孙国平:“‘过劳死’的比较法思考”,载《当代法学》2010年第1期。

[26]See Mara Eleina Conway, Karoshi: Is It Sweeping America? UCLA Pacific Basin Law Journal, Vol.15, Spring 1997, p360.

[27]See Mara Eleina Conway, Karoshi: Is It Sweeping America? UCLA Pacific Basin Law Journal, Vol.15,Spring 1997, p360.

[28]黄越钦:《劳动法新论》(修订三版),翰芦图书出版公司2006年版,第527页。

[29]参见田思路、贾秀芬:《契约劳动的研究》,法律出版社2007年版,第208-219页。

[30]See IB A. Larson, The Law of Workmen’s Compensation §§42.23.(1982& Supp.1983).

[31]See Glenn M. Troost, Comment: Workers’ Compensation and Gradual Stress in the Workplace, University of Pennsylvania Law Review, Vol.133, April 1985, p847-848.

[32]See Glenn M. Troost, Comment: Workers’ Compensation and Gradual Stress in the Workplace, University of Pennsylvania Law Review, Vol.133, April 1985, p848.

[33]See Mara Eleina Conway, Karoshi: Is It Sweeping America?,UCLA Pacific Basin Law Journal, Vol.15,Spring 1997, P376.

[34]See 268 N. W.2d 1(1978).

[35]See 154 Tex.430,279 S. W.2d 315(1955).

[36]参见张召国:“因工受伤后自杀,缘何认定为工伤”,《人民法院报》2008年10月26日。

[37]参见黄瑞明:“难矣哉,劳动法学!”,载《政大法学评论》1998年第58期。

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