文 / 麻梦林

一、请求权基础理论研究现状及评析

(一)研究现状

通过查阅CNKI等网站,探讨请求权基础理论的文章在5篇左右,分别是王利明撰写的《民法案例分析的基本方法探讨》(《政法论坛(中国政法大学学报)》2004年第2期,第126页)、张衡生撰写的《论民法请求权基础之选择》(湘潭大学硕士学位论文,2006年10月)、饶璐撰写的《请求权基础的案例分析方法》(湖南广播电视大学学报,2008年第2期,第91页)、罗冰撰写的《民法教学中的法律思维的培养——以请求权基础理论为视角》(首都师范大学硕士学位论文,2008年4月30日)、吴娅《解析民法案例分析的基本方法——请求权基础分析法》(《法制与社会》,2008年12月(上))。专门探讨该问题的专著1本,王泽鉴著《法律思维与民法实例》(中国政法大学出版社2001年7月第1版)。在书中涉及该问题的书籍有王利明著《民法总则研究》(中国政法大学出版社2003年12月第1版)、冯文生著《推理与诠释——民事司法技术范式研究》(法律出版社2005年6月第1版)、段厚省著《民法请求权论》(人民法院出版社2006年7月第1版)、李永军主编《民事权力体系研究》(中国政法大学出版社2008年1月第1版)。邹碧华撰写的《“要件审判九步法”解析》(《中国审判》2010年2月)一文中将固定权利请求、识别权利请求基础规范、分析基础规范构成要件作为九步法的第一步、第二步和第四步。

就请求权基础的概念有如下几种定义:此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范,即为请求权规范基础,简称请求权基础。 请求权基础分析法,又称为归入法、涵摄法,是指通过寻求请求权基础,将小前提归入大前提,从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。运用请求权基础分析方法来分析案例,其构造为“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”。 所谓请求权基础,是指足以支持某项特定请求权之法律规范而言。

就请求权基础的意义与功能。王泽鉴先生从三个方面论证,主要观点如下:对于法学教育,请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解,确实掌握的基本概念及思考方法。对于法院实务,法院通过指明判决的请求权基础,即法律规范是哪条哪项至前段还是后段,当事人才能获知其权利义务关系,律师方能判断法院见解是否妥当,法律学者才能探讨该法律规范究竟具有何种规范功能。对于实例研习,解题之际,须明确指出支持某项请求权之法律规范。绝不能以概括笼统词语,来掩饰不清楚法律思维过程。请求权概念的发现,拓展了权利的功能,为权利实现提供了有力的保障。请求权理论的完善,为法学研究之条理的清晰化和法律的体系化提供了重要的分析工具。

就请求权的检索顺序主要有两种观点。王利明教授的观点,请求权顺序为合同上的请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、物权请求权、不当得利和侵权的请求权。 王泽鉴教授的观点,请求权基础的检查顺序为契约上的请求权、无权代理等类似契约关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权。

请求权基础分析法与法律关系分析法的比较。王利明教授观点二者差别主要体现在是否需要逐一检索、适用的范围、是否能揭示法律关系构成要素和内在结构、思维过程不同。

(二)评析

1、请求权基础的思维方法应在案件事实和法律规范之间穿梭。有的学者认为请求权基础方法是从事实到法律。换言之,无论历史的方法,还是请求权的方法,均是在案件事实既定的情况下,才寻找和使用法律规范的方法,也即从事实到法律的模式。 有的学者认为请求权基础方法是从法律到事实。请求权基础分析法与法律关系分析法相比较,两者的思维过程也不相同。前者是先找出法律规范,再将事实“归入”其下;而后者主要是先找事实后找法。

正如王洪老师 讲的那样,大前提“法律规范”的寻找和小前提“案件事实”的查明不可能是按照一个顺序将事实和法律割裂开,即不可能先确定案件事实,再找法;也不可能是先找法,再查明案件事实。因为确定事实的真实、与本案的关联,都需要以法律对事实进行评价,对于与诉讼请求的法律规范无关的部分,法官会不作为事实部分写入判决书,而对于当事人没有叙述的构成诉讼请求的法律规范,法官会主动询问甚至自己调查。我认为,请求权基础分析方法,既不是从事实到法律,也不是先找出法律规范,再将事实“归入”其下。而是来回于案例事实与法律规范之间,从案例事实去找法律规范,从法律规范去认定案例事实。“此种‘案例事实’与‘法律规范’之间的来回穿梭思考,彼此渗透,相互阐明是实例解题的起点。”

2、关于请求权的检索顺序。王利明教授的观点,“按照梅迪库斯的看法,缔约过失的请求权与合同的请求权是不可分割的,甚至可以包含在合同的请求权之中,因为无论是在合同的缔结过程还是在合同终止以后,都会涉及到缔约过失的请求权。笔者认为这两项请求权应当分开。缔约过失的请求权适用于双方无合同关系的情况,而基于违约的请求权乃是以有效合同的存在为前提的。如果存在合同关系,则属于合同责任;若不存在合同关系,可以考虑缔约过失责任。缔约过失请求权仅次于合同请求权,优先于其他请求权。”

我认为将合同上的请求权和缔约过失请求权并列是值得商榷的。契约上请求权是指基于债权契约而生的请求权。契约上的请求权只有契约上的履行请求权要求契约成立且有效。我国《合同法》没有将缔约过失责任的适用限定在合同未成立和未生效。在合同有效的情况下,也应该存在缔约过失责任,例如违反情报提供义务的情形、可撤销合同被变更的情形、因撤销权的消灭而变更为完全有效的合同。应将其他请求权列出,因为以上列举的请求权并不能包含全部的请求权,比如遗失物拾得人费用请求权(《物权法》第121条)。另外,婚姻家庭继承法中有一些特殊请求权也不能涵盖在以上六种请求权中。例如离婚时的经济补偿请求权(《婚姻法》第45条)、离婚时损害赔偿请求权(《婚姻法》第46条)等。

二、判决分析

北京公达房地产有限公司与北京祥和三峡房地产开发公司房地产开发合同纠纷案 经历了一审、二审和再审。二审驳回了上诉,维持了原判,但判决理由与一审有所不同。再审判决的主文与一审、二审不同,判决理由也不同。三份判决书的判决理由都有值得商榷的地方,下面我分别对一审、二审、再审的判决理由进行分析说明。

(一)一审法院判决理由及评析

一审法院判决理由:1、燕南公司在未正式取得革新里项目开发权的情况下,与公达公司签订转让协议。2、但因燕南公司原法定代表人刘玉章在明知其已被停止职务后,仍以该公司法定代表人的身份与公达公司签订转让革新里项目协议,系无权代理行为。3、且其时正值华泰公司与燕南公司为解决履行合同协议产生的纠纷在法院诉讼期间,刘玉章既向本院隐瞒实情,又不征询合作方华泰公司的意见,侵害了他人利益,故该协议无效。综上所述,根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十八条、第六十六条第一款之规定,本院判决如下:驳回北京公达房地产有限责任公司要求北京祥和三峡房地产开发公司履行北京市崇文区革新里二十六号开发项目转让协议及赔偿经济损失之诉讼请求。案件受理费十万零七千八百一十元,由北京公达房地产有限责任公司负担(已交纳)。

作出判决时还没有《合同法》,需要按照《民法通则》。《民法通则》及其司法解释中没有涉及表见代理的规定,所以认定为无权代理在当时没有问题。判决的第三点是根据《民法通则》第五十八条(四)“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的”做出的。恶意串通,亦称双方通谋的虚伪行为,即法律行为的当事人合谋勾结,故意损害国家、集体或者第三人利益的行为。构成恶意串通,至少原告方应知道被告方与华泰公司有合同存在,然而在判决的事实部分并没有认定,显然合议庭适用恶意串通条款是不适当的。

(二)二审判决理由及评析

二审判决理由及主文:刘玉章隐瞒燕南公司与华泰房地产经营开发公司已经签订了合作开发革新里项目协议书及自己已被停止履行燕南公司法定代表人之职务,和时值华泰房地产经营开发公司与燕南公司就履行双方所签订合作协议正在法院诉讼期间之事实,在自己已被停止履行燕南公司法定代表人之职务后,仍与公达公司签订转让革新里项目协议,违背了诚实信用原则,属欺诈行为;且北京市第一中级人民法院已判决确认北京华泰房地产经营开发公司与燕南公司履行双方签订的合作开发崇文区革新里二十六号至三十号院项目,故刘玉章“代表”燕南公司与公达公司所签订的革新里项目转让协议及补充协议,不具有法律效力,属无效协议,刘玉章应承担起造成协议无效之责任。公达公司诉请要求祥和公司继续履行协议并赔偿损失,本院不予支持。 综上,本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回北京公达房地产有限公司之上诉,维持原判。一、二审诉讼费各十万零七千五百一十元,均由北京公达房地产有限责任公司负担(已交纳)。

二审做出维持原判的判决,但理由有所不同。二审时仍然没有《合同法》,需根据《民法通则》进行判决。首先,如果按照该判决的逻辑,所有的无权代理都构成欺诈,所以行为无效。且构成欺诈,法律行为被确认无效,有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。而该判决没有分析过错方是否应当向原告方赔偿损失。其次,债权具有相容性,针对同一标的物可以成立两个内容相同的数个债权,它们之间互容而非相互排斥,即每一个债权都不具有排他性。虽然最终只能有一个债权得以实现,但另一个债权并不因此无效,只不过不能履行的债权转化为违约金请求权或者损害赔偿请求权。 并不因为被告方与华泰公司签订的合同在先,而导致被告方之后与原告方签订的合同无效。因此二审判决书中在事实部分关于华泰公司与被告公司签订合作开发崇文区革新里的合同有效的认定,并不属于证明原被告之间合同是否有效的待证事实。

(三)再审判决理由及评析

再审中法院判决理由及判决主文:根据当事人的申请再审的理由及答辩情况,本案的争议焦点是,公达公司与三峡公司签订的项目转让合同是否有效。1995年4月13日刘玉章作为三峡公司的法定代表人与公达公司签订了革新里项目转让协议,在该协议书上有三峡公司的公章及刘玉章的签字。此时,刘玉章虽然已被三峡公司上级单位停止了工作,但直至1995年4月22日,工商登记才将三峡公司的法定代表人刘玉章变更为张胜利。即刘玉章在与公达公司签订项目转让协议时,在三峡公司的工商登记上刘玉章仍为该公司的法定代表人。刘玉章以法定代表人的身份与公达公司签订协议符合企业法人对外进行民事活动的形式要件,并且该协议也加盖了三峡公司的公章,因此,双方签订的项目转让协议应当依法成立并生效。刘玉章在签订协议时虽已被其上级单位决定停止职务,但该决定属三峡公司内部工作调整,刘玉章代表三峡公司对外进行民事活动的身份仍应以工商登记的公示内容为依据。不能以其公司内部工作人员职务变更为由,否认其对外代表行为的效力。此外,1996年1月10日,北京市城市开发建设综合开发办公室召集三峡公司和公达公司开会研究革新里项目的开发建设问题,三峡公司的时任法定代表人张胜利参加了会议。此事实表明三峡公司也认可了三峡公司与公达公司签订项目转让协议的效力。原审法院以三峡公司内部人员调整为由认定刘玉章与公达公司签订协议为无权代理,属认定事实错误,应予纠正。

1994年4月12日,北厨集团与三峡公司签订《关于北京厨房设备厂旧址有偿转让合同》,北京市建委以(94)京建开字第294号文批复同意三峡公司经营开发革新里项目。在此情况下三峡公司将已获得开发权的革新里项目转让给公达公司,由公达公司进行建设开发。1994年10月11日,北京市建委以(94)京建开字第541号文批复同意成立公达公司,与华泰公司联合开发革新里项目。此后北京市房屋土地管理局与公达公司签订《北京市国有土地使用权出让合同》,北京市规划局又给公达公司颁发了建设工程规划许可证。北京市建委又给公达公司颁发了建设工程开工证。上述事实表明,公达公司依据其与三峡公司的项目转让协议取得了革新里项目的开发经营权并得到了政府主管部门的认可。三峡公司与华泰公司签订项目转让协议后又与公达公司签订同样协议的行为属违约行为,并不能产生本案讼争协议无效的法律后果。原审法院依此认定公达公司与三峡公司签订的项目转让协议无效,缺乏法律依据,应予纠正。公达公司在原审诉讼中虽主张要求三峡公司赔偿其250万元违约经济损失,但因其未提供相应证据,原审法院不予支持并无不当。公达公司申诉主张因一审判决合同无效,导致其开发项目被有关部门撤销造成损失并要求本院对涉案项目的归属问题作出裁决等主张,不是本案审理范围,其应向有关部门另循途径解决。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项之规定,判决如下:一、撤销北京市第一中级人民法院(1996)一中民初字第733号民事判决和北京市高级人民法院(1997)高民终字第114号民事判决;二、北京公达房地产有限责任公司与北京祥和三峡房地产开发公司签订的《开发项目转让协议》有效;三、驳回北京公达房地产有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费107510元,由北京公达房地产有限责任公司负担13976元,北京祥和三峡房地产开发公司负担93534元;二审案件受理费107510元,由北京公达房地产有限责任公司负担13976元,北京祥和三峡房地产开发公司负担93534元。

原告要求履行合同并赔偿经济损失250万元即主张了合同履行请求权和损害赔偿请求权。根据《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第112条“在履行义务或采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。” 再审判决北京公达房地产有限责任公司与北京祥和三峡房地产开发公司签订的《开发项目转让协议》有效,但驳回了其他诉讼请求,但事实上确认合同有效并不是当事人的诉讼请求,“虽主张要求三峡公司赔偿其250万元违约经济损失,但因其未提供相应证据,原审法院不予支持并无不当。”最高院只对损害赔偿的不予支持提供了理由,而确认合同有效,针对为什么不支持继续履行合同没有说明理由。如果法院认定合同无效则对继续履行合同的诉讼请求无需进行说理即可驳回。然而在认定合同有效的情形下,又驳回继续履行的请求,就必须要说明理由。就此理由可以这样表达,不适用强制履行的情形有不能履行,在本案中,如果就革新里项目已经实施了,就不能再强制履行,或者债务的标的不适用于强制履行或者强制履行费用过高。

(四)请求权基础方法能够促成正确的判决

一审和二审中,面对《民法通则》及其司法解释对无权代理的规定过于简单且没有规定表见代理的情况,没有进行“找法”弥补法律漏洞以实现判决的正义。而对恶意串通的解释存在错误,这主要是法律解释的问题。由于没有重视法律解释和学说对法律漏洞的填补,使得判决不尽如人意,而请求权基础方法与法律解释和学说的适用有密切的联系(第三部分详述)。再审存在的问题是判决的结果没有完全按照法律规定的构成要件进行推理有所遗漏。应用请求权规范基础方法可以避免遗漏,切实维护当事人的利益。我认为,并不是判决书采取的历史方法不对,只是请求权基础方法更有利于实现判决的正确,因为请求权基础方法的适用使得法官能够严格依据法律,保障判决合乎法律的规定,且重视法律解释和学说对法律漏洞的填补,更重要的是将三者的适用程序化,不会顾此失彼。正如王泽鉴教授所言“分析它的各种要件上,而是把事实发生的过程叙述了一遍,最后就弄个法条这样得出结果。这样也对,但是这样写就不太精确,或者说不能集中问题在讨论,甚至连问题都不能发现,不会很明白。” 实际上,请求权基础分析法是包含法律关系分析法即历史方法的(确认之诉中除外),因为在检索每个请求权在该案中是否为权利人确实享有时,就需要考查债权关系、物权关系是否发生、变更、丧失,这就需要历史方法,来分析法律关系。例如甲向乙的物权请求权能否成立,在检讨物权请求权的要件是否成立时,就要对物权的得丧变更进行考查。只是请求权基础分析法使得案例的分析更加突出重点。

三、请求权规范基础方法合乎裁判的目的性

(一)请求权规范基础方法促进裁判的合法性

请求权规范基础理论充分体现了解决案件纠纷要依据法律,体现了对现行法的尊重。“因为在解题的观念里面没有这个请求权的思考方法,说的时候都没有针对真正的法律要件和解释上的问题在讨论。法律漏洞的补充又不是很明确,实际问题的解决不是很明确,就是因为没有以一个请求权基础做指引。” 在讨论案例时,依情理、常识、道德、直觉来得出结论,是法律初学者很容易犯的错误。请求权规范基础分析法可以帮助解决这一问题。请求权基础本身指的就是法律规范,依何法律规范,使得案例研习者的思维牢牢依据法律规范。对于从学校毕业的学生走向司法实务,请求权规范基础方法对于其依法审判更有重要的意义,因为在学校里,普遍存在重学说,特别是言必称罗马法的现象比较常见,指出现行法的缺点不足,介绍可移植的外国法相应制度已经成为法学课堂的重要内容之一。请求权基础分析法使得现行法得到充分的尊重和实施。依法律实现正义是美国一个伟大的法学家说的,justice according to the law,依法律实现正义,而不是依人的直觉或着感觉,是依法律。 请求权基础对法律规范的掌握程度必须达到精确,对法律的适用于也要准确,具体到第几条第几项前段还是后段。这就使得依法不再是形式上的,而是具体的。

(二)请求权规范基础方法促进裁判达成良好的社会效果

1、彰显民法的权利本位

民法中构建最精密的就是权利体系。权利是民法最核心的概念,是民法大厦的基石。民法一般包括民法总则、物权编、债权编、亲属编、继承编。民法总则就是关于法律关系或者权利的一般规则,分则是关于各种具体权利的或者具体权利关系的具体规则。因此,以权利为基石就建立了整个分则的体系。民法体系的构建以权力为基本的逻辑起点。在民法总则中,主体制度实际上确认了权利的归属者,所以民事主体又称为权利主体;法律行为与代理制度实际上是主体设定和处分权利的行为;诉讼时效制度实际上是权利行使的期限;而民法分则完全是以权利为内容展开的,并分别形成了物权、债权、人身权等权利体系。 这一点在我国《民法通则》、《物权法》中都有所体现。严密的权利体系是民法区别于刑法、行政法的一种特点和优势。请求权规范基础方法很好地利用了民法的这种优势。

请求权规范基础分析方法符合民法本位。近代民法完成了从义务本位向权利本位的转变,“法律之基本任务,亦由使人尽其义务而转向保护权利,为使权利之内容得以实现,方有义务之履行,是谓权利本位之法制。” 虽然民法面对十九世纪中期以后出现的社会贫富差距加大、垄断的出现,民法在一定程度上削弱了所有权神圣原则,向社会利益平衡,但这并没有从根本上改变民法的权利本位。梁慧星教授认为我国的民法立法“应坚持以权利本位为主,以社会本位为辅的立法思想”。

2、彰显民法权利法的性质

从请求权关系的基本模式和解题步骤中,我们可以看出请求权规范基础分析方法紧紧围绕请求权展开。请求权关系之基本模式为“谁得向谁,依据何种法律规范,有所主张。” 解题步骤为判断请求权的性质、请求权检索、请求权的初步锁定、请求权基础的分析、归入、消极规范构成要件的检索、对请求权变动状态的考察和确定、请求权竞合和聚合。民法的中心是保护权利,民法不同程度地在各种纠纷解决机制中发挥作用,保护民事主体的权利。特别是在司法机关的审判中,民法通过审判活动,使得当事人的权利得到救济。

3、请求权规范基础分析方法有利于提高公民的权利意识,“为权利而斗争”,从而不断完善法律。耶林在《为权利而斗争》中提出了两个命题:公民为权利而斗争就是为法律而斗争,为权利而斗争既是公民对自己的义务,也是对社会的义务。原因在于权利由于法律,才有生命,同时权利又将生命归还法律。法律的本质在于实行,法律不适于实行或失去实行的效力,法律就没有资格称为法律了;法律的权威取决于权利的行使,个人为权利而斗争,即使个人权利得到了法律的保障,也使法律有了生气。法律与权利的关系就如血液的循环,出自心脏,归于心脏。因此,个人坚决主张自己应有的权利,是法律能够生效的条件。

4、有利于彻底解决纠纷。法官用请求权规范基础方法来审理案件,自己逐一检索请求权再分析该请求权的构成要件与实际情况是否契合,法官将自己应用请求权规范基础方法审理案件的思维,通过判决书的形式表现了出来。在判决结果一样正确的情况下,用请求权规范基础方法写作判决理由,更能让当事人认为判决是符合逻辑的、符合法律规范的,使得正义看得见。当事人通过阅读判决书,使得其理解法官支持或驳回其诉讼请求的理由,可以促使其自觉履行判决,实现纠纷的彻底解决,达到良好的社会效果。

(三)请求权规范基础方法符合裁判实质正义的要求

1、请求权基础方法重视法律解释。请求权基础方法尊重现行法,但并不是绝对的概念法学,即排斥法律解释。恰恰相反,请求权基础方法与法律解释有着密切的联系。“寻找请求权乃法之发现的过程。法律规定的构成要件及法律效果常须解释,以定其规范内容。” 也就是说,对法律进行解释是适用法律的必然。“请求权的基础是一个一个的条文,我们讲请求权基础的时候,实际上是在讲法律的解释适用。”

法律的正义性对裁判案件非常重要,裁判的目的就是当事人之间实现正义,不是抽象的正义、一般的正义,而是具体的正义。法律本身并不是僵化的,法官并不是没有办法实现个案的公正,只要掌握了正确的裁判方法,一定能实现当事人之间的正义。 法官运用解释方法就是实现实质正义的重要途径。

2、请求权基础方法重视学说对法律漏洞的填补。请求权基础方法有利于民法学说对法律漏洞的弥补。法律漏洞,指关于一个法律问题,法律依其内在目的及规范计划,应有所规定,而未设规定。 法律没有规定,但是法官不能以法律没有规定而拒绝裁判,这时法官就要造法。在“造法”过程中,法官要参考学说,通过比较各种学说,然后找出自己认同的学说并说明理由。

请求权规范基础方法符合民法法源的适用顺序,即首先是法律,法律无规定适用习惯和学理。在我国目前,不承认学说作为民法的法源,但在实际的司法活动中,学说实际上被法官作为判决的依据。依据请求权规范方法,能清晰的理顺法律和学说的关系。既做到依法判决,又可以依学说弥补法律的漏洞。

通过法律解释和法律漏洞的弥补,使得判决符合目的法学的要求,实现实质正义、个案正义。

参考文献

1、王泽鉴:“请求权基础的思维方法与民法的教学研究”讲座,华政松江校区明镜楼800人报告厅,2009年5月18日。

2、王泽鉴著:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年7月第1版。

3、梁慧星著:《生活在民法中》,法律出版社2007年3月第1版。

4、梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年4月13日版。

5、王利明著:《民法案例分析的基本方法探讨》,载《政法论坛》2004年第2期。

6、罗冰著:《民法教学中的法律思维的培养——以请求权基础理论为视角》,首都师范大学硕士学位论文,2008年4月30日。

7、张衡生著:《论民法请求权基础之选择》,湘潭大学硕士学位论文,2006年10月。

(来源:大连市中级人民法院

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