文 / 王建军 谢蕊娜 张长海

摘要:已达到法定退休年龄,未开始依法享受基本养老保险待遇的人员,与用人单位的用人关系仍为劳动关系而非劳务关系,属于劳动法调整范围,劳动者以用人单位未为其缴纳养老保险费致使其不能依法享受养老保险待遇为由,请求用人单位赔偿养老保险待遇损失的,人民法院应当予以支持。个人缴费未满15年,养老保险待遇损失应当参照社会保险经办机构对缴费年限补足的参保人员不延缴养老保险费的一次性支付标准,按照每满一年发给相当于一个月上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。

□案号 一审:(2016)浙民初字第262号

【案情】

原告:龚金荣。

被告:淅川县第二小学。

原告龚金荣生于1955年8月28日,2003年12月起在被告淅川县第二小学下设的幼儿园从事门卫工作,至2005年8月达到法定退休年龄,未享受退休待遇,仍在被告处工作。2015年7月被告通知原告离校。在此期间,被告未给原告办理养老保险登记和缴纳养老保险费。2015年8月20日,原告申请仲裁要求被养老金,淅川县劳动人事争议仲裁委员会以超过诉讼时效不予受理。

2009年河南省出台了《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》(豫劳社养老(2009)5号),文件将经县级以上劳动人事部门选招为国家正式职工的未参保人员以及没有经过正式招工但目前仍与企业保持劳动关系的未参保人员、已参保企业中的漏保人员等,纳入了基本养老保险统筹范围。并且在“三、关于达到政策规定退休条件时缴费年限累计不满15年的人员延续缴费问题中规定:参加城镇企业职工基本养老保险的人员,达到政策规定退休条件时缴费年限累计不满15年的,可向后延续缴费至满15年再办理退休手续。延续缴费人员的基本养老金,按照其办理退休手续时的计发办法计发。……五、关于机关事业单位使用的临时工参加企业职工基本养老保险处理问题规定:现与机关事业单位(以下简称用人单位)保持劳动关系的临时工,应当参加企业职工基本养老保险。劳动法实施前用人单位使用的临时工,从1995年1月起补缴养老保险费,之前不能补缴,也不作为视同缴费年限;劳动法实施后用人单位使用的临时工,从使用当月起补缴养老保险费。缴费基数和缴费比例按照当时当地企业职工基本养老保险有关规定执行,同时按照对应缴费年度个人账户记账利率补缴利息。计息和记账办法同本意见第一条第(三)项。”豫社养老局(2009)16号关于贯彻豫劳社养老〔2009〕5号文件有关问题的通知“二、关于超龄人员参保资格核准问题:……2、超龄人员参保,由其单位统一办理参保手续;超龄人员单位已关停的,由其主管部门代为办理参保手续;超龄人员单位已关停且无主管部门的,可以个人名义申请办理参保手续。”豫人社养[2014]68号河南省人力资源和社会保障厅关于做好解决企业职工基本养老保险历史遗留问题收尾工作的通知规定2014年12月31日起,不再办理超龄人员基本养老保险。2014年河南职工年平均工资38804元。

【审判】

河南省淅川县法院判决被告淅川县第二小学赔偿原告龚金荣损失37737元,驳回原告其它诉讼请求。

宣判后,各方当事人均未提起上诉,判决已生效。

【评析】

本案的争议焦点是:1.原告与被告是否为劳动合同关系,应否受劳动法的调整?2.原告的损失如何赔偿?

一、已到达退休年龄就业法律关系性质如何认定

本案涉及已达退休人员就业法律关系判定及如何适用法律。目前,我国各地法院对退休人员与用人单位发生的用人纠纷的处理不尽一致,司法实践中概括的说,主要有三种情况:第一,按劳务关系处理,“用人单位招用已达到法定退休年龄的人员,双方形成的用工关系按雇佣关系处理。”第二,按“特殊”劳动关系处理,即退休人员与用人单位之间不适用劳动法,按民事法律关系处理,双方可以就权利和义务进行协商,获得赔偿,但不影响退休人员获得工伤保险。但有些地方政府规定对达到或超过法定退休年龄的劳动者在工作中伤亡是否认定工伤明确规定不予受理。第三,按劳动关系处理,劳动法只规定了禁止雇用童工,但并未对劳动者年龄上的上限做出规定,同时,劳动者退休权利的实现并不意味着同时失去或放弃再就业的权利。法院根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《劳动争议司法解释(三)》第7条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”认为本案中龚金荣并未享受基本养老保险待遇,其虽已达退休年龄,但劳动关系未终止。被告明知原告已达法定退休年龄,但并未提出终止与原告的劳动关系,表明被告与原告均有继续履行劳动关系的意思表示,并且双方实际上也一直在龚金荣达到法定退休年龄后仍履行着劳动合同,且原告也并未享受基本养老保险待遇。

二、社会保险损失赔偿案件的裁判规则

《劳动争议司法解释(三)》第1条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理”,明确将社会保险损失赔偿纠纷纳入诉讼解决,并将适用主体扩大到在职的劳动者,适用时间不限于劳动者退休后。

1.举证责任的承担

根据《劳动争议司法解释(三)》的规定,劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失,应具备三个前提条件,一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费;二是社会保险经办机构不能补办;三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。对于第一个条件,应由劳动者证明与用人单位存在劳动关系,用人单位基于劳动关系有办理社会保险的法定义务但未给办理。对于社会保险经办机构能否补办的举证责任原则上由用人单位承担,因为给劳动者办理社会保险系用人单位的法定义务,若能为劳动者补办社会保险,用人单位有义务为劳动者补办,只有在社保机构明确表示不能补办,且经法院确认社保机构确实不应补办时,才能发生损害赔偿之债。也即在社会保险经办机构能否补办上必须由法院作出确认,这是为了能更好地维护劳动者的合法权利。对于劳动者的社会保险损失,一般来说未缴纳医疗、工伤、失业和生育保险而遭受的损失是即时损失,未缴纳养老保险损失是累计损失,延迟损失。

2.赔偿标准的确定

根据侵权责任法的基本原则,全部赔偿是侵权损害赔偿的基本规则,即侵权行为加害人承担赔偿责任的大小,应当以行为所造成的实际损失为依据,予以全部赔偿。但鉴于社会保险损失核算的复杂性以及损失的不确定性,《劳动争议司法解释(三)》并未明确损失的确定标准和具体赔偿标准,如何确定劳动者的全部损失给司法实践带来挑战。以养老保险为例,不同劳动者根据各自缴费情况养老金金额各有不同,在没有养老保险缴费记录情况下,社保机构很难核算养老金金额。法院对该类型案件如何判决有过两种意见,一种认为:用人单位未给劳动者办理社会保险手续,违反法定义务,导致劳动者养老无法解决,影响到了劳动者后半生的生活,应本着从严判决的原则,经由社保经办机构按劳动者正常退休核准的待遇进行核算,后按照当地居民平均年龄累计计算出数额或按照按段判决赔偿的方式,由单位进行赔偿;另一种认为,应综合考虑到单位未办理社保手续的历^原因、劳动者本身的工资状况等多种因素,一次性酌定赔偿方式。最终法院确定了第二种。笔者认为在社会保险损失难以明确核算的情况下,在单位未满15年,养老保险待遇损失应当参照社会保险经办机构对缴费年限补足的参保人员不延缴养老保险费的一次性支付标准,按照每满一年发给相当于一个月上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。超过15年的,养老保险待遇损失应当以上年度统筹区域社会平均养老金为标准,按照劳动者在用人单位的工作年限与以统筹区域人口平均预期寿命计算的享受养老保险待遇的年限的比例进行计算。

作者:王建军 谢蕊娜 张长海

作者单位:河南省淅川县人民法院 河南省淅川县人民法院 河南省淅川县人民法院

期刊年份:《人民司法(案例)》2017年第29期。

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