自动草稿

文/晏然 上海市恒泰律师事务所

我国的竞业限制规定主要集中在《劳动合同法》第23、24、25条[1]。该法分别从主体、期限、竞业范围、罚则等角度进行约束,其中明确规定,竞业限制期限为解除或终止劳动合同之日起计,最长不超过2年。但对于在职期间的竞业限制,法律并未明确规定。由于规则的空白,导致理论界与实务界对在职期间竞业限制的理解出现分歧。

本文以现有法律框架为基础,从“负面清单”的角度,论述在职期间的竞业限制制度规定并不与现有法律制度相冲突,相反,是对现有法律规则的必要补充与合理延伸。

一、理论界的观点

理论界普遍认为,竞业限制期间理应涵盖在职期间。理论上大致分成三派:1、伦理说。竞业限制属于劳动者在劳动合同期间的一项身份义务,劳动者违反义务就应该承担相应的责任;2、法无禁止说。该观点认为现有法律并未明文反对设置在职期间的竞业限制制度,那么法无禁止即许可;3、法律当然解释说。该观点认为,法律既然禁止离职后的竞业行为,那么比其性质严重的在职竞业行为理应受到法律规制。

1.1 伦理说

秦国荣认为:从法学或立法角度观察竞业限制契约,既要重视其经济成本或收益因素,也要权衡和考量其中的伦理性因素。劳动者作为原雇主的员工,其与原雇主除了经济上关系外,更有身份上的义务要求。这种义务要求的法律规范就是:劳动者在职期间,无论其有无特定职务,均应依法承担法定竞业限制义务[2]。

1.2 法无禁止说

王林清认为:根据竞业禁止履行时间的不同,将竞业禁止分为在职期间的竞业禁止和离职后的竞业禁止……劳动法和劳动合同法并无强制性的在职期间的竞业禁止规定,劳动合同法第23条将该事项规定为双方可以约定事项[3]。杨永琦认为:《劳动合同》约定竞业限制义务不违反法律、法规规定,合法有效[4]。

1.3 当然解释说

为了维护用人单位的利益,劳动者离职后应承担竞业限制义务。根据“举重以明轻”的法律解释原则,在职期间,劳动者更应遵守竞业禁止的义务。从民法原则出发,在职期间的竞业限制也是诚实信用原则在劳动关系中体现。爱岗敬业是一项劳动美德。在职期间的竞业限制是“爱岗敬业”原则的基本要求之一。

参考专家意见是我国立法的一项传统。现有的许多法律规定都建立在专家论证及解释后,方才颁布实施。既然在理论界高度统一的情况下,为何司法实务界 坚持“离经叛道”呢?

二、实务界的观点

实务界大都坚持:竞业限制的期间自劳动合同解除或终止之日起计算,不应溯及劳动合同期间,否定竞业限制期间涵盖在职期间的观点。与理论界清一色的“肯定论”相比,实务界主流是“否定论”。

2.1 否定论

2.1.1 在职期间的竞业限制违反了法律效力性规定

“否定论”主要从法律规定与合同性质的角度进行论证。《劳动合同法》第23条明确指出竞业限制的起始时间为解除或者终止劳动合同后。同时,法律又规定,劳动合同关系中除第22、23条之外,不得与劳动者约定违约金。上述规定属于法律强制性规定中的效力性规定。

天津市翔悦密封材料有限公司与赵顺柱劳动争议纠纷案件中,原、被告签订《竞业禁止协议》,该协议约定,在劳动合同期内或者劳动合同终止后3年内,被告赵顺柱承诺不直接或间接……。法院认为,原、被告签订的《竞业禁止协议》中关于竞业静止期限的约定不符合法律规定,故该条款无效(2015二中民一终字第1209号)。

金学俊诉上海扬智嘉达企业管理有限公司劳动纠纷案件中,一审浦东法院认为:因双方在保密协议中已明确约定了金学俊在扬智嘉达公司劳动合同期内不得在外兼职,如金学俊违反,应当返还兼职期间扬智嘉达公司所支付的劳动报酬。该约定并不违反我国现有法律、法规的效力性规定,应属有效,对双方具有约束力(2017沪0115民初24094号)。二审上海市第一中级人民法院否定了一审的观点,认为:《劳动合同法》第25条规定,用人单位不得在法定事由之外与劳动者另行约定违约金。虽然上述协议条款使用返还劳动报酬等措辞,但究其性质,亦是双方就在职期间兼职行为约定违约金。因此,上述协议的约定违反法律强制性法律规定,应属无效(2017沪01民终10050)。

2.1.2 竞业限制合同是附生效条件性质,以劳动者离职为前提

除法律规定外,也有法院从竞业限制合同的性质角度出发,论证劳动者在职期间的竞业限制约定不具有合法性。东莞市亚通光电有限公司与陈树军劳动合同纠纷案件中,法院认为:竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款,也就是劳动合同的其他条款法律约束力终结后,该条款开始生效(2015东三法民一初字第67号)。

2.2 司法裁判中的“肯定论”

虽然司法实例中,支持“否定论”属于大流,但也有不少法院通过裁判肯定在职期间竞业限制约定的效力[5]。上海示远信息科技有限公司与徐伟竞业限制纠纷案中,杭州市滨江区人民法院认为:竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后,用人单位与劳动者就在职期间的竞业限制义务作出的约定,应属有效(2017浙0108民初1802号)。

广州市希拉利化妆品有限公司与田卫兴劳动争议案件中,广州市中级人民法院认为:劳动者的竞业限制义务涵盖了劳动合同期间和劳动合同解除或终止后两个阶段(2017粤01民终15577号)。

违约金条款的设置一直被否定论支持者认为属于违反法律效力性规范,但是有裁判案例认定用人单位与劳动者约定在职期间的竞业限制违约金条款是有效的。广东达美新材料有限公司与黄月浪劳动合同纠纷案件中,佛山市中级人民法院认为:原、被告约定在职期间竞业限制的经济补偿并无违反法律的强制性规定(2016粤06民终6437号)。

2.3 律师实务界的观点

律师实务界普遍认同:竞业限制的期间溯及至劳动合同期间。例如姜俊禄律师认为:不论劳动者是董事、高管还是普通员工,在认可劳动者对用人单位负有忠实义务以及用人单位对劳动力的独占或优先使用权的基础上,由于员工在职期间可以更为轻易且持续地接触到用人单位的保密信息,如果其违反忠实义务从事影响或危害本职工作或用人单位利益的行为,特别是竞业行为,其造成的损害和恶劣程度明显大于离职后对竞业限制义务的违反(该等违反与劳动者是董事、高管还是普通员工并无必然联系)[6]。

与理论界不同,法律实务界更多从法律文义解释的角度,对法律条文进行解释与法律适用,司法机关力更是力图在每一个裁判中追求“有法可依”的极致。这是司法谦抑性的必然要求,也是司法裁判保守性的必然选择。

三、笔者的观点

笔者认为,在职期间竞业限制约定效力性问题的本质是竞业限制意思自治的空间。在竞业限制制度中,法律的效力性条款实质相当于“负面清单”,即只要法律明文禁止,那么劳、资双方不能“违逆而行”。法无明文禁止的部分都属于意思自治范畴。例如《劳动合同法》第22、23条的规定是对竞业限制的期间终期的规制,即竞业限制的期限最长不超过劳动合同终止或解除之后2年。换言之,法律并未明确竞业限制的起始时间。竞业限制的起始时间应该属于意思自治的范畴。

3.1 法律框架下的“负面清单”

对于在职期间劳动者违反竞业义务的行为,《劳动合同法》第39条第4款规定:劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以单方解除劳动合同。对于双重劳动关系的行为,法律赋予了用人单位单方解除权,而非违约金的约定。但是,《劳动合同法》并未明确兼职或者并未建立劳动关系下的违反竞业行为的法律罚则。同时,该规定也存在适用困难的难题,即与其他用人单位建立劳动关系的标准。是以劳动合同签订还是接受实际管理为标准?《劳动合同法》并没有给出答案。

《促进科技成果转化法》明确承认,员工在职期间的应当遵守竞业限制义务。该法第42条规定:企业、事业单位可以与参加科技成果转化的有关人员签订在职期间或者离职、离休、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议;有关人员不得违反协议约定,泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。但该法并未对违反在职期间的竞业限制作出明确的法律性规定。

《公司法》第148条第5款规定:董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得收入应当归公司所有。该条被认为是公司高管的竞业限制规定,有些学者将其区别《劳动合同法》中的竞业限制规定,将其称为竞业禁止[7]。根据法律规定,在上述情况下,公司可以依法行使归入权,即将董事、高级管理人员违反竞业义务收入归公司所有。但是,归入权的行使并不以劳动合同为前提,且适用对象与《劳动合同法》第22、23条所述的主体并非一致。

从现有法律框架出发,法律仅仅规定了竞业限制的最晚期限、违约金标准等,对于在职期间的竞业限制并未明确规定。但从条文中可以看出,对于在职期间的竞业行为法律给与否定性评价。

3.2 在职期间竞业限制的违约金设置不违反效力性规范

法律不少裁判案例中,引用《劳动合同法》第25条规定,除本法第22条和第23条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。若支持在职期间的竞业限制行为,就等于否定了《劳动合同法》第25条之规定。本人认为,在职期间的竞业限制制度与《劳动合同法》第25条并不冲突,相反是对该条规则进一步完善。

违约金制度设立一般基于两种立法考量:1、惩罚性违约金;2、赔偿性违约金。劳动法律规范是典型的倾向性保护制度,故在针对劳动者的违约金制度设立上一般选择赔偿性违约金,而非惩罚性违约金。赔偿性违约金又是基于权益损害填平原理,有损失即赔偿,有侵害即赔偿。竞业限制案件中,判断劳动者违约对用人单位造成损失的量化程度是一项技术难题,故在制度设计上采用一种可调整的定额赔偿制度不失为一种折衷方案[8]。既然离职后的竞业限制违约金是对用人单位造成损失的一种补偿,那么在职期间的竞业行为造成的损失理应也适用违约金制度。

《劳动合同法》第25条是一种情景性描述,并非是条件性描述。在职期间竞业限制属于竞业限制制度的一种情形,约定违约责任并不违反《劳动合同法》第25条之规范。相反,在职期间的竞业限制制度违反《劳动合同法》第25条规定的观点是对法律机械性解释。

四、结语

综上,在承认《劳动合同法》第23、24、25条规定属于“负面清单”的基础上,且不与上述清单冲突的前提下,对竞业限制制度进行意思自治并不与现行法律相悖。现有法律并未对在职期间的竞业行为及其法律后果作出约定,故只要不违反“负面清单”的原则,在职期间的竞业限制约定应属有效。当然,该约定同样受上述法律规定的约束。

注释:

[1] 《劳动合同法》第23、24、25条规定:对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金;竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定;竞业限制期限不得超过2年;除本法第22、23条规定外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

[2] 秦国荣.约定竞业限制性质判定与效力分析[J].法商研究.2015年第6期:114.

[3] 王林清.公司法与劳动合同法律语境下竞业禁止之比较[J].政法论坛.2013年第1期:92.

[4] 杨永琦.劳动者在职期间违反竞业限制约定,是否应支付违约金?[J].人事天地.2016年第12期:44.

[5] 也有学者认为,在审判实务中,大多数的法院是支持约定的竞业限制在职期间是适用的,只有上海市青浦区法院和第一中级人民法院在其判决中提出了不同观点。参见:朱振洁.论约定的竞业限制的适用期间[J].品牌研究.2018年第1期:121.

[6] 参见:http://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/does-a-non-compete-obligation-not-apply-to-employees-20161115.访问时间:2018年5月13日.

[7] 石先广.竞业限制运用中的误区诊断与操作实务[J].中国劳动.2009年第9期:45.

[8] 李雄.竞业限制协议效力认定的四个节点[J].法律适用.2013第1期:60.

来源:无讼

发表评论

Please enter your comment!
Please enter your name here