文 / 周虎 苏文,安杰律师事务所

近日,国务院发布《关于取消一批行政许可等事项的决定》(国发【2018】28号),其中有三个事项与企业的法律合规部、人力资源部、行政管理部密切相关,现将有关法律合规问题做了汇总,供工作中参考。

一、哪些事项取消了行政许可?

根据国务院上述文件,台港澳人员在内地就业许可、设立分公司备案、营业执照作废声明等事项,不再需要办理事前的行政许可手续,进一步体现政府“简政放权”,分析如下:

1. 取消“台港澳人员在内地就业许可”

取消审批后,人力资源社会保障部通过以下措施加强事中事后监管:在台港澳人员就业服务、社会保障、失业登记、劳动权益保护等方面,尽快出台配套政策措施,并指导督促地方人力资源社会保障部门抓好落实。这意味着,《台港澳人员就业证》将成为历史。

根据规定,此事项的事中事后监管细则,各地人社部门将在不晚于2018年8月24日前向社会公布(下同)。

2. 取消“设立分公司备案”

取消该事项后,工商和市场监管部门通过以下措施加强事中事后监管:建设维护信息系统,完善规章制度,明确分公司设立信息要及时推送、及时更新、及时掌握,加强监管。这意味着今后的工商查询系统将越来越完善,信息共享程度将逐步提高。

3. 取消“营业执照作废声明”

取消该事项后,工商和市场监管部门采取以下管理措施加强事中事后监管:对营业执照遗失或损毁申请补领的,不再要求申请人委托媒体刊登作废声明,改为在审批部门官方网站免费发布公告。这意味着,今后企业在报纸登等媒体刊登遗失公告的情况将越来越少。

二、取消台港澳人员在内地就业许可之后,应关注哪些细节?

在取消行政许可之前,以北京、上海、广州为例,企业通常需要提供数十项材料,包括《台港澳人员就业登记表》、体检证明、中文简历、通行证/台胞证/旅行证、《劳动合同》等。

在取消此事项的行政许可之后,建议企业法律合规、人力资源等部门关注如下细节:

1.  对于此前企业或员工已经递交给人社局办理台港澳人员在内地就业手续的申请(如有),建议尽早与审批经办部门取得联系,确认是否还需继续办理该等手续,或是继续等待审批。按照我们对新政的理解,应无需再领取批复文件。企业与台港澳人员依法签署的《劳动合同》即具有法律效力。

2. 如近期台港澳人员的就业证即将到期、变更工作单位、证件有关信息需要变更等,按照我们对新政的理解,应无需再办理延期、变更等手续。

三、外国人在中国就业,企业法务、HR需要了解的合规问题

1. 规章依据

根据《外国人在中国就业管理规定》(2017年修订,以下简称“规定”),在中国就业的外国人应持Z字签证入境(有互免签证协议的,按协议办理),入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件,方可在中国境内就业。

(2016年9月,国家外国专家局启动外国人来华工作许可制度试点工作,将“外国人入境就业许可”和“外国专家来华工作许可”整合为“外国人来华工作许可”,为外籍人员签发外国人工作许可证。同年10月至2017年3月,在北京、天津等地开展试点工作。自2017年4月1日起,推行至全国,自此,《外国人就业证》正式由《外国人工作许可证》代替)

2. 外国人在中国就业,应具备下列条件

1)年满18周岁,身体健康,无犯罪记录,境内有确定的用人单位,具有从事其工作所必需的专业技能或相适应的知识水平;

2)所从事的工作符合我国经济社会发展需要,为国内急需紧缺的专业人员;

3)持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。

3. 外国人才的分类

1)外国高端人才(A类)

符合“高精尖缺”和市场需求导向,中国经济社会发展需要的科学家、科技领军人才、国际企业家、专门特殊人才等,以及符合计点积分外国高端人才标准的人才。外国高端人才可不受年龄、学历和工作经历限制。

2)外国专业人才(B类)

符合外国人来华工作指导目录和岗位需求,属于经济社会发展急需的人才,具有学士及以上学位和2年及以上相关工作经历,年龄不超过60周岁;对确有需要,可适当放宽年龄、学历或工作经历等限制。

3)其他外国人员(C类)

满足国内劳动力市场需求,从事符合国家政策规定的临时性、季节性、非技术性或服务性工作的人员。

4. 哪些外国人,可以免办外国人工作许可?

1)由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员,或由国家机关和事业单位出资聘请,具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员,并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人;

2)持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员;

3)经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人;

4)持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员。

5. 外国人在中国与工作、公务有关的常见签证类型

6. 外国人的劳动合同期限

根据规定第十七条,“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止,但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订”。

因此,尽管在劳动法理论上对“外国人是否适用无固定期限劳动合同”尚存争议,但从目前行政审批实践以及司法实践来看,外国人不适用无固定期限劳动合同。

7. 关于社会保险、住房公积金、经济补偿金、解除条件、社平三倍封顶的,是否适用于外国人?

根据规定第二十二条,在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。这意味着,涉及劳动基准的权利义务(包括劳动合同订立/履行/变更/终止/解除、工作时间、加班、带薪年休假、社保缴纳等),应按照《劳动合同法》、《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》等规定执行,外国人同样适用。

需要说明的是,如果外国人与境外雇主(如国外总部)订立雇用合同后,被派遣到在中国境内的企业、代表机构(统称“境内工作单位”)工作,应当依法参加养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险,由境内工作单位和外国人本人按规定缴纳。

此外,关于企业为外国人缴存住房公积金事宜,各地操作不尽相同。以天津为例,根据《关于在津工作外国人住房公积金有关政策的通知》的规定,“与我市用人单位建立劳动关系,并已办理《中华人民共和国外国人工作许可证》或《中华人民共和国外国人永久居留身份证》的外国人,在与用人单位协商一致的基础上,可按本市有关规定缴存住房公积金。住房公积金登记、缴存、封存、启封、转移,以及缴存基数和缴存比例等按照本市住房公积金缴存有关规定执行”。据悉,2018年7月至2019年6月,住房公积金缴存基数最高不得超过24240元,最低不得低于2050元。

8. 未依法取得外国人工作许可证的外国人,与企业签订《劳动合同》,是否构成劳动关系?

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条,外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。

司法实践中,外国人未依法办理《外国人就业证》的,其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人已经付出劳动的,由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

来源:个人图书馆

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