随着全球经济一体化进程的深入推进,尤其得益于“一带一路”的倡导,越来越多的外国人进入我国境内寻求就业机会。自2017年4月1日起,全国统一实施外国人来华工作许可制度。以此为背景,威科先行人力资源信息库特邀北京观韬中茂(上海)律师事务所张勃律师、闻琼就“外国人来华工作”相关问题进行实务性解析,以供参考。

第一部分 外国人来华工作许可制度的改革

2017年4月1日起,全国统一实施外国人来华工作许可制度。此次改革简化了外籍员工的招聘流程,具体如下:

1. 整合两证,将原《外国专家来华工作许可证》和《外国人就业许可证书》统一为《外国人工作许可通知》,将原《外国专家证》和《外国人就业证》统一为《外国人工作许可证》。

2. 《外国人在中国就业管理规定 》(以下简称“管理规定”)原2010年版的第14条规定:“获准聘用外国人的用人单位,须由被授权单位向拟聘用的外国人发出通知签证函及许可证书,不得直接向拟聘用的外国人发出许可证书”。
第15条规定:“获准来中国就业的外国人,应凭劳动部签发的许可证书、被授权单位的通知函电及本国有效护照或能代替护照的证件,到中国驻外使、领馆、处申请职业签证。”
其中“被授权单位”指向不明,在实践中引发不少争议,所以在2017年的修订中被予以删除。
现14条(原15条)变更为:“获准来中国工作的外国人,应凭许可证书及本国有效护照或能代替护照的证件,到中国驻外使、领馆、处申请Z字签证。”
现15条(原14条)变更为:“用人单位应在被聘用的外国人入境后十五日内,持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证,并填写《外国人就业登记表》。”
即国内企业只需为拟聘的外国人申请《外国人工作许可通知》。取得之后,外国人申请Z字签证入境。在其入境后的十五日内,国内企业持许可证书、劳动合同及有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证,并填写《外国人就业登记表》即可。减少了“被授权单位”这一环节。

第二部分 企业与外籍员工约定条款的效力问题

《管理规定》自1996年颁布以来,经历了2010年和2017年两次修订。上述三个版本均规定:(1)最低工资标准;(2)工作时间;(3)休息休假;(4)劳动安全卫生;(5)社会保险;该5项内容必须遵照国家规定执行(以下简称“5项内容”)。
那么除此之外,企业能否与外籍员工自由约定的其他条款,一直存在争议。例如最常见的:企业无理由提前3个月通知与外籍员工解除劳动合同……之类的约定是否有效。

我们以上海地区为例,简单梳理一下相关依据:

(一)认为有效的依据
1. 《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》(沪劳外发([1998]25号)第十六条规定:用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务,通过劳动合同约定。
2. 2006年《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第二条:“在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题:
……
(二)当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务,劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。
(三)当事人在上述(一)、(二)所列的依据之外,提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的,劳动争议处理机构不予支持。
3. 《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南(2013)》中有如下说明,“鉴于上述人员(指外国人、台港澳居民、定居国外华侨)就业的特殊性,故在确定劳动关系双方权利义务时,应在保障此类人员最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利的原则下,结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平合理等原则,充分审查当事人之间的约定。对于除上述规定之外的劳动权利义务,可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定”。

(二)认为无效的依据
上海市第二中级人民法院《2010年度劳动争议审判白皮书》中写道:“…此外,按照《外国人在中国就业管理规定》的规定,用人单位可以就最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准,与外籍劳动者自行约定。但是,按照《劳动合同法》第26条规定,劳动合同条款违反法律、行政法规强制性规定的无效。”
但是,上述白皮书归纳、引用《管理规定》相关规定存在瑕疵;《管理规定》原意为“用人单位并不可以就5项基本劳动权利与外籍员工自行约定”;与上述白皮书描述正好相反。同时,在2010年以后,二中院的案例也基本倾向于约定有效。
目前,上海审判机关的主流观点是:除上述5项内容外,企业与外籍员工之间有关工作内容、解除聘雇关系条件、违约责任、经济补偿计算方式等内容,均可通过劳动合同自行约定。

第三部分 外籍员工社会保险的征缴

一、法律依据
1. 《中华人民共和国社会保险法 》第九十七条:“外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险。”
2. 《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)第四条:“用人单位招用外国人的,应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。受境外雇主派遣到境内工作单位工作的外国人,应当由境内工作单位按照前款规定为其办理社会保险登记…”  
以上法律法规明确了所有在中国合法就业的外国人及其用人单位,都必须依照中国法律缴纳包括养老、医疗、工伤、生育和失业五项社会保险。

二、各地法规政策存在的差异
截止目前,北京、天津、深圳等多数城市为落实《暂行办法》,陆续出台了在本地就业的外国人参加社会保险工作有关问题的通知,进一步细化了外国人参保操作层面的各项规定,将外籍人士应当参与当地社保的要求以明文规定的方式固定了下来。
但上海地区并未强制推行此项规定。
1. 2009年上海市劳动和社会保障局发布《关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久(长期)居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》(以下简称“《通知》”)中规定:“与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动(聘用)关系,并按规定分别办理了《外国专家证》、《上海市居住证》B证、《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》、《定居国外人员在沪就业核准证》等证件的外籍、获得境外永久(长期)居留权、台、港、澳来沪工作人员,可以(请注意是“可以”,而非“应当”)按照相关规定同时参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险,并在劳动(聘用)合同中予以约定。”
2. 上海市人力资源和社会保障网互动评议中在2015年6月11日,就市民“持有中国绿卡的外国人需要强制缴中国社保吗?”的提问,答复仍和上述《通知》保持一致。
在实践中,上海社保主管部门在《暂行办法》出台后仍沿用之前的规定,并不强制要求用人单位为外籍员工缴纳社会保险。用人单位和外籍员工可以在劳动合同中协商约定,并按照约定参加养老保险、医疗保险和工伤保险。如果双方在劳动合同中没有相应的约定,则不具有向社保部门缴纳社会保险的义务。
我们可以看到,以《暂行办法》为主的各项法律法规对在中国工作的外国人参加社保问题进行了较全面的规定。但在实务操作中,仍有不同的做法。随着越来越多的外国人来中国工作,相信各地也会统一标准。

第四部分 劳动关系的建立与违法解除后的救济

一、取得“中国绿卡”的外国人能否直接和国内企业建立劳动关系
多年以来,发达国家的绿卡从来就是香饽饽。随着我国经济快速发展,越来越多的外国人到中国工作、生活,中国绿卡(外国人永久居留证)也更加抢手。那么,取得“中国绿卡”的外国人,能否绕开“外国人就业证”制度,直接和国内企业建立劳动关系呢?
1. 最高人民法院的司法解释似乎还是坚持“就业证优先”观点,即“未依法取得就业证件的,不认定为劳动关系”。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释(四)》第十四条:“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。”
2. 上海高级人民法院做了特别规定,认为持有“中国绿卡”的外籍人员,虽然未办理就业证,可以认定为劳动关系。
《上海高院民一庭关于外国人就业相关问题的处理意见》(2014):“…凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员,除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外,原则上和中国公民享有相同权利,承担相同义务;无需另外办理签证手续、免办《外国人就业证》、可以《外国人永久居留证》作为有效身份证件参加各项社会保险、享受社会保险待遇、办理社会保险关系转移接续、终止手续等等。故倾向认为,对于持有《外国人永久居留证》但未办理《外国人就业证》的外籍人员,如在中国境内就业的,可以认定其与用人单位存在劳动关系。”
最高人民法院和上海高院的解释似有冲突。然而我们认为,在最高人民法院未将“持有《外国人永久居留证》但未办理《外国人就业证》的外籍人员”单独排除在外的情况下,上海高院的处理意见与之并不矛盾;反而可以被理解为是一种带有补充意味的特别规定。

二、外籍员工被违法解除劳动合同后的救济途径
大家比较熟悉的是,在因用人单位违法解除劳动合同发生争议时,员工可以选择“恢复劳动关系”或“要求经济赔偿金”的救济方式。
出于对“案结事未了”的担忧,审判人员对于“恢复劳动关系”的判决较为谨慎。一般会向员工充分释明恢复劳动关系后仍存在无法强制执行的风险。即便单位违法解除的,直接判决恢复的案例较少。
但在著名的“上海家化与王茁案”被判决恢复劳动关系后,判决恢复的可能性似有上升趋势。
然而对于外籍人员来说,其被违法解除后,试图同原用人单位恢复劳动关系基本上是徒劳无功。这点有下述规定得以支撑:
《上海高院民一庭关于外国人就业相关问题的处理意见(2014)》第三部分:“…审理中应审查双方劳动关系是否有恢复的可能。如用人单位同意恢复的,则可判决恢复劳动关系;如用人单位不同意恢复的,考虑到如判决恢复劳动关系可能面临二审或执行期间用人单位擅自注销就业许可证,导致外国劳动者无法合法就业的后果,故如用人单位违约解除劳动合同,外国人要求恢复劳动关系的,在向外国劳动者做好相关释明工作后,可判决不予支持。”
即使恢复劳动关系的大门已经关闭,取得经济赔偿金的这扇窗户依然打开,且可以通过“要求赔偿实际损失”的方式,突破我国劳动法的相关限定。
如果双方之间就违约解除无明确经济赔偿约定的,上海高院的处理意见中也倾向认为“参照《合同法》关于一方严重违约导致解除合同,应当赔偿另一方因此造成的实际损失的相关规定,如用人单位违约解除劳动合同,但劳动合同未约定违约解除的法律后果,外国劳动者要求赔偿实际损失的,可予支持。” 即可以突破“三倍平均工资”及“不超过12个月”的限定。

三、小结
今天,我们的观点大致为:
(1)持有“中国绿卡”的外籍人员即便没有“就业证”,也应该被认定为劳动关系;
(2)如果单位不同意,外籍人员恢复劳动关系的可能性微乎其微;
(3)单位违法解除的,外籍人员可以突破赔偿金的上限,直接要求单位承担实际损失。

第五部分 外籍员工的工作变更

为了涨薪升职或有更好的职业愿景,有不少人会选择放弃原本熟悉的工作环境,重新规划职业道路,寻找新的工作平台。在中国日益丰富的人才市场中,外国人跳槽的现象愈发普遍。那么外国人工作变更中,会遇到什么特殊的问题呢?我们还是以上海地区为限,来分享一个案例:

巴西友人A先生还没落座,就向笔者表达了自己现在正处于刻不容缓的处境。原来,今年年初还在某科技公司担任副总经理的他因与其他高管不和,一怒之下向原公司提出辞职。之后该公司要求其作出某些额外承诺,作为提供“原单位离职证明”的交换。A先生不得不照做。
A先生找到了新单位,新单位拿着离职证明去办理相关变更手续,才得知由于原公司并未为其注销《外国人就业证》,所以无法办理变更。再去追问,老东家一个拖字诀草草应付了之。
难道老东家不注销《外国人就业证》,A先生就不能另觅良枝了吗?
根据上海市人力资源和社会保障局在2017年3月31日的便民问答中所述:
问:“什么时候申请《外国人工作许可证》信息变更、补办、注销?”
答:“一般情况下,申请工作许可证信息变更应当自变更事项发生之日起10日内、申请工作许可证补办应当在自这个证件遗失之日或发现遗失之日起、申请工作许可证注销应当于事项发生之日起10个工作日内,且工作许可证应当在有效期内。如果超期申请,可以办理,但须在工作许可证有效期内。”
上海市人力资源和社会保障局官网所公示的申办《外国人就业证》变更的办事准则中载有:
“外国人在就业期间,在本市区域内变更用人单位的,应当在与原用人单位办妥解除聘雇关系手续后,由变更后的用人单位申请办理就业证变更手续…
单位发生变更的请提供以下材料:包括(1)原单位离职证明(2)原单位《外国人工作许可证》注销单(3)岗位未变更,不需提供工作资历证明。”
综上,需由新单位作为变更A先生《外国人就业证》的申请主体,还需在指定期限内提交材料。据我们了解,2017年7月1日后,“原单位离职证明”和《外国人工作许可证》注销单缺一不可。由于外籍人员只能在就业证上注明的单位就业,A先生陷入了进退两难的境地。
A先生还诉苦道,《外国人就业证》的变更还没完成,《外国人居留许可》期限又趋届满。老东家一百八十度转变态度的可能性接近于零。自己跳槽不成,反倒是要被遣返回国了。

处理该类事务,我们总结现状如下:
1、“原单位离职证明”及原单位《外国人工作许可证》注销单,类似于国内员工的退工单;原单位如不出具上文件的,新单位确实无法为外籍员工办理新的就业证等;外籍员工就无法正常就业。
2、外籍员工可以通过申请仲裁或提起诉讼等方式,要求原单位开具上述证明;但在诉讼过程中,员工可能会遇到原就业证到期或失效等问题,必须回国。
3、如外籍员工在诉讼中回国的,相关法律文件需要使领馆认证,会增加诉讼成本及周期。
4、外籍员工因此遭受损失的,可以要求原单位赔偿实际损失。

来源:威科

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